EN LO PRINCIPAL : SE DECLARE INCONSTITUCIONAL EL ARTÍCULO 2° DEL PROYECTO DE LEY SOBRE MEDIDAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN POR CONSTITUIR UNA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN Y EN PERJUICIO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
EN EL PRIMER OTROSÍ : EN SUBSIDIO, SE DECLARE INCONSTITUCIONAL EL ARTÍCULO 2° DEL PROYECTO DE LEY SOBRE MEDIDAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN POR TRATARSE DE UNA LEY INTERPRETATIVA DE LA CARTA FUNDAMENTAL, SIN HABERSE CUMPLIDO CON EL QUÓRUM DEL ARTÍCULO 66
EN EL SEGUNDO OTROSÍ : ACOMPAÑAN DOCUMENTOS
EN EL TERCER OTROSÍ : TÉNGASE PRESENTE
EN EL CUARTO OTROSÍ : DESIGNAN REPRESENTANTE Y FIJAN DOMICILIO
EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Que, en la investidura con que comparecemos y conforme a lo dispuesto en el artículo 93 inciso 1° N° 3° e inciso 4° de la Constitución y en los artículos 61 y siguientes de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, venimos en solicitar se declare la inconstitucionalidad del artículo 2° del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación –contenido en el Boletín N° 3.815- por ser contrario a lo dispuesto en los artículos 19 N° 2°, 20 y 127 inciso 2° de la Constitución, en cuanto modifica ambas disposiciones constitucionales y lo hace en perjuicio del derecho que, en aquel numeral, se asegura a todas las personas, conforme al artículo 66 inciso 1° del Código Político, conforme a los argumentos de hecho y fundamentos de Derecho que exponemos a continuación.
Para desarrollar, adecuadamente, el presente requerimiento, resumiremos, primero, el significado del precepto legal cuya inconstitucionalidad solicitamos, con el objeto de ir demostrando su naturaleza modificatoria de la Constitución, al restringir el derecho a la igualdad ante la ley y someterlo a condiciones que no son requeridas por la Carta Fundamental, sobre todo para impetrar su protección judicial; luego, expondremos, resumidamente, pues son conocidos por este Excelentísimo Tribunal, el significado de los principios y normas constitucionales con los cuales pugna aquel precepto legal en germen de aprobación; dejando, en definitiva, claramente identificadas las inconstitucionalidades que solicitamos sean constatadas y declaradas por SSE.
I. SENTIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO
El artículo 2° del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación señala, en su actual estado de tramitación:
“Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público. De esta manera, por ejemplo, no podrá reclamar discriminación por orientación sexual un individuo que deba responder por actos sexuales violentos, incestuosos, dirigidos a menores de edad cuando tengan el carácter de delito, o que, en los términos de la ley vigente, ofendan el pudor.
Se considerarán siempre razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”.
1. Tramitación
El proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación se inició por mensaje del Presidente de la República, el 14 de abril de 2005, argumentándose que “(…) resulta pertinente considerar otras alternativas de reglamentación, que sin implicar introducir una modificación de la Constitución, otorgue un tratamiento integral y más efectivo a la no discriminación (…)”, aun cuando –como se verá- el texto hoy aprobado y sometido a tercer trámite ya superó largamente ese cuidado especial que pudo haber tenido, en su momento, el mensaje.
La iniciativa incluía nueve artículos distribuidos en tres Títulos. El primero de ellos se dedicaba a las disposiciones generales; el segundo, a la acción especial de no discriminación; y el tercero insertaba una nueva agravante al artículo 12 del Código Penal, consistente en cometer el delito por una motivación discriminatoria.
Concretamente y en lo que resulta más relevante para este requerimiento, el artículo 3° del proyecto definía lo que, para efectos de la ley en gestación, debía entenderse por discriminación, en términos que ella es “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia arbitraria, por acción o por omisión, basada en la raza, color, origen étnico, edad, sexo, género, religión, creencia, opinión política o de otra índole, nacimiento, origen nacional, cultural o socioeconómico, idioma o lengua, estado civil, orientación sexual, enfermedad, discapacidad, estructura genética o cualquiera otra condición social o individual”.
En el primer trámite constitucional, la Cámara de Diputados aprobó el referido artículo 3°, según consta del Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, en la sesión 48ª, celebrada el miércoles 5 de octubre de 2005 (p. 38), sólo por 50 parlamentarios, habiéndose pronunciado 17 por su rechazo y constando 4 abstenciones, en los términos siguientes:
“Para los efectos de esta ley se entenderá por discriminación arbitraria toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia arbitraria fundada en cuestiones de raza, xenofobia, religión o creencias, origen nacional, cultural o socio económico, la verdadera o supuesta pertenencia o no pertenencia a una etnia o raza determinada, en una enfermedad o discapacidad, apariencia, lugar de residencia, por el género u orientación sexual, descendencia, edad, opinión política o cualquiera otra condición social o individual y cuyo fin o efecto sea la abolición o menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos esenciales a toda persona humana, en los términos establecidos en la Constitución Política de la República, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Ello, ciertamente, porque de manera contraria a la preceptiva fundamental no se ha considerado el proyecto de ley como debió hacerse, esto es, como una reforma de la Constitución o, en su defecto, según se expondrá en el primer otrosí, como ley interpretativa de sus artículos 19 N° 2° y 20, tal y como consta del Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, en la sesión 47ª, celebrada el martes 4 de octubre de 2005 (p. 18).
2. Disposición aprobada por el Senado
Finalmente, el Senado, en el segundo trámite constitucional, incorporó diversos cambios a la redacción aprobada en la Cámara de Diputados, quedando mucho más claramente expresada su naturaleza modificatoria de la Constitución, la norma que impugnamos como artículo 2° del proyecto de ley:
“Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público. De esta manera, por ejemplo, no podrá reclamar discriminación por orientación sexual un individuo que deba responder por actos sexuales violentos, incestuosos, dirigidos a menores de edad cuando tengan el carácter de delito, o que, en los términos de la ley vigente, ofendan el pudor.
Se considerarán siempre razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima”.
3. Significado de la norma objetada
Nos parece, Excelentísimo Tribunal, tal como anticipábamos, que el tenor del artículo 2°, así como su espíritu y finalidad son claros en el sentido de modificar la Constitución, pues al determinar el sentido y alcance del concepto de discriminación arbitraria, lo hace de tal manera que restringe tan radicalmente ese concepto, introduciendo –además- categorías sospechosas y delineando excepciones que lo desdibujan completamente de frente al mismo concepto contenido en el artículo 19 N° 2° de la Carta Fundamental y a la acción destinada a protegerlo, en su artículo 20.
Pues bien, al tenor del texto contenido en el artículo 2°, para que exista discriminación arbitraria, resultará necesario que:
1° El agente, estatal o particular, incurra en un distinción, exclusión o restricción;
2° Que esa conducta carezca de justificación razonable.
3° Que afecte el ejercicio legítimo de derechos fundamentales establecidos en la Constitución o en tratados internacionales
Con todo, el artículo 2° añade una nueva consideración preceptiva, al disponer que se incurrirá, particularmente, en discriminación cuando el motivo de diferenciación consista en la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Pero –añade la norma, en su inciso 2°- estos factores especiales no pueden ser invocados (lo que no excluye que se esgriman otros) para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público. De esta manera, por ejemplo, no podrá reclamar discriminación por orientación sexual un individuo que deba responder por actos sexuales violentos, incestuosos, dirigidos a menores de edad cuando tengan el carácter de delito, o que, en los términos de la ley vigente, ofendan el pudor; y tampoco generarán discriminación arbitraria cuando, de acuerdo al inciso 3°, la distinción se encuentre justificada en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución o en otra causa constitucionalmente legítima.
Es del caso, Excelentísimo Tribunal, como ya va quedando claro, que el artículo 2° del proyecto de ley vulnera tanto el artículo 19 N° 2° de la Constitución en relación a su artículo 20, pues la Carta Fundamental sólo requiere para que se esté en presencia de una discriminación arbitraria que tenga esta característica, sin requerir que, con ella, se vulnere, además, otro derecho fundamental y así también basta para accionar de protección.
II. IGUALDAD ANTE LA LEY Y RECURSO DE PROTECCIÓN
Por lo expuesto y para evaluar la inconstitucionalidad de la disposición contenida en el artículo 2° del proyecto de ley, es útil resumir, brevemente, los principios y normas de nuestra Carta Fundamental que resultan lesionados por esa disposición, o sea y como anticipábamos el derecho a la igualdad ante la ley o a no ser objeto de discriminaciones o diferencias arbitrarias, que la Constitución asegura a todas las personas en su artículo 19° N° 2°, y la acción de protección, que contempla en su artículo 20.
4. Igualdad ante la ley
El artículo 19 N° 2° de la Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, prohibiéndose las diferencias que sean arbitrarias, de tal manera que dos o más personas que se encuentren en la misma situación o condición, en un ámbito determinado, deben ser tratadas igual, sin imponer cargas o conceder beneficios a unas y no a otras.
Al mismo tiempo y en caso que existan diferencias entre ellas, siendo estas relevantes o decisivas, la Carta Fundamental exige que se las trate de modo diferente, siempre que este trato diverso sea razonable o justificado.
A. Requisitos
Al contrario, dispensar un trato distinto a los que merecen ser considerados iguales o no hacerlo, si es que existen diferencias que lo ameritan, es incurrir en discriminación, la cual se encuentra prohibida por la Constitución.
Desde esta perspectiva, entonces, conviene dejar constancia –por su directa vinculación con la primera inconstitucionalidad que alegamos- que la Constitución es suficientemente amplia en la regulación de la igualdad ante la ley, requiriendo –para que se vulnere ese derecho- nada más que haber incurrido en arbitrariedad, sin exigir ningún requisito o condición adicional.
Por eso, en la evaluación de si una determinada conducta (acción u omisión) vulnera el artículo 19 N° 2° sólo cabe examinar si la diferencia o la igualación trazada es o no razonable, sancionándose en caso que se determine que, al contrario, se ha obrado sin razón, justicia, proporcionalidad o motivación.
En otras palabras, para que haya discriminación que sea contraria a la Constitución, no se requiere que, con la distinción, exclusión o restricción injustificada (cualquiera sea el motivo que la sustente) afecte el ejercicio legítimo de otros derechos fundamentales, como lo viene a exigir ahora el artículo 2° inciso 1° del proyecto de ley.
B. Criterios de comparación
Por otra parte, para efectuar la evaluación concreta de si una determinada conducta ha respetado la igualdad ante la ley, resulta determinante dirimir el criterio conforme al cual se debe efectuar la comparación, es decir, los parámetros o términos que permiten establecer, situación por situación, en qué dos cosas o dos personas deban ser iguales con el objeto de que la igualdad entre ellas pueda considerarse justa , lo cual es muy decisivo en relación con el artículo 2° inciso 1° del proyecto de ley cuando dispone que existen motivos especiales o singularmente calificados de comparación, así como en relación a las excepciones previstas en los incisos 2° y 3° del mismo precepto legal.
Por esto, “(…) para realizar el juicio de igualdad es menester determinar los aspectos o elementos en los cuales son semejantes las personas. O, más exactamente, la consideración de ciertos aspectos o elementos de las personas como “esenciales” o “relevantes” y la estimación como “accidentales” o “irrelevantes” de los demás. O como sagazmente lo expresaba el Estagirita: “(…) se conviene (…) en que la igualdad debe reinar necesariamente entre iguales; queda por averiguar a qué se aplica la igualdad y a qué la desigualdad” ” .
Así, una vez que se han definido los términos a comparar y, con mayor precisión, los aspectos o ámbitos en que se efectuará la comparación, procede determinar el criterio conforme al cual ella se llevará a cabo.
Para este efecto puede ocurrir que el ordenamiento jurídico imponga o, por el contrario, excluya una determinada regla de justicia , o, en fin, que guarde silencio, como lo hace el artículo 19 N° 2° de la Constitución, sin perjuicio de la especial mención a la igualdad entre los hombres y mujeres u otros que, en ámbitos específicos, establezca la Carta Fundamental, v. gr., en su artículo 19 N° 16° inciso 3° . Con la finalidad clara y evidente en orden a no estimar ningún factor de manera especial, sea para tener que considerarlo o, al revés, para excluirlo per se.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a propósito de un asunto vinculado a la comparación entre dos sistemas de previsión, al señalar que “(…) fluye que los pensionados afectos a cada uno de estos regímenes están en situaciones jurídicas totalmente diferentes, y el único factor de igualdad coincidente, destacable conforme al proyecto, residirá en el monto de las pensiones que perciben... Pero las diferencias provenientes, entre otras de las señaladas, relativas al origen y administración de los recursos con que se financian, como, asimismo, a la forma de pago y reajustabilidad de los beneficios que se otorgan dejan categóricamente en evidencia situaciones jurídicas estructurales diferentes entre los sistemas de previsión. Lo anterior condice necesariamente a concluir, aplicando lo señalado por este Tribunal en relación a la igualdad ante la ley, que no obstante una eventual coincidencia en el monto de la pensión no existe un trato discriminatorio o arbitrario de los pensionados de un sistema en relación a los pensionados de otro” .
En consecuencia, nuestra Constitución –en materia de igualdad ante la ley- no prohíbe ningún motivo de diferenciación, ya que lo proscrito es que sea discriminatorio; y tampoco configura alguno de esos motivos con cualidades especiales que conduzcan a evaluarlo con mayor flexibilidad o, al contrario, estrictez, sin admitir excepciones o contraexcepciones.
Una vez más, en este asunto, la Carta Fundamental es amplia y opera en favor del derecho a la igualdad, pues lo dota de tal extensión que no permite acotarlo o restringirlo sobre la base de exigencias adicionales, que no sean el carácter discriminatorio, irracional o injusto de la diferencia.
Queda claro, entonces, que la Constitución –y nadie más podría hacerlo, sin habilitación del poder constituyente- puede mencionar criterios de comparación que no deban utilizarse nunca, otros que tengan que emplearse necesariamente o algunos que, siendo susceptibles de ser empleados, estén sujetos a un control o evaluación más estricta y que admitan incluso ciertas excepciones.
Por ejemplo, así lo hacen el artículo 14 de la Constitución española, en el artículo 3º de la homónima italiana o de la alemana o en el artículo 14 de la Convención Europea se contemplan ciertos factores, cuyo empleo, como reglas de justicia, exigen un control más severo o, en algunas interpretaciones, se encuentran derechamente prohibidos.
En suma, la Constitución chilena no prohíbe que se emplee ningún factor o criterio de comparación ni fuerza a utilizar uno determinado –salvo en materia de contratación laboral- pudiendo diferenciarse en base a cualquiera, siempre que la distinción sea razonable y no discriminatoria.
5. Recurso de Protección
Coherente con la amplitud en la configuración del derecho a la igualdad, el artículo 20 de la Constitución, al establecer el recurso de protección, no contempla exigencias especiales para su procedencia, tratándose de ese derecho fundamental, sino que lo somete a los mismos requisitos que a todos los demás.
Basta, por eso, que un acto u omisión, arbitrario o ilegal, prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de la igualdad ante la ley, o sea, que imponga una diferencia arbitraria o discriminación para que se vulnere la Constitución, sin que resulte necesario –además- que, con esa conducta, se lesione un derecho fundamental o se fuerza al juez a evaluar más o menos severamente la invocación de ciertos motivos o factores ni admitiendo excepciones que, en lugar de cualificar el factor, lo tornen per se discriminatorio.
El diseño constitucional, en definitiva, es simple, claro y de fácil aplicación. No incurre en sofisticadas condiciones que terminan mellando el derecho y afectando a las personas con un modelo complejo que emplea categorías indefinidas, de significado múltiple y en las que no existe acuerdo, al punto que se requiere añadir varias excepciones para evitar que, invocándolas, puedan ampararse delitos o afectarse otros derechos fundamentales, como la libertad religiosa, de conciencia, de expresión de enseñanza, máxime si éstas serán siempre –querámoslo o no- de interpretación y aplicación restrictiva.
III. ARTÍCULO 2° ES INCONSTITUCIONAL PORQUE MODIFICA LA CONSTITUCIÓN Y LO HACE EN PERJUICIO DEL DERECHO A LA IGUALDAD
A la luz de cuanto ha sido explicado, Excelentísimo Tribunal, es claro que el artículo 2° del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación es contrario a la Constitución, pues allí se contiene, verdaderamente, una reforma de la Constitución que modifica sus artículos 19 N° 2° y 20, sin cumplir los requisitos contemplados en el artículo 127 inciso 2° de la Carta Fundamental, al cambiar la regulación de la igualdad ante la ley y del recurso de protección destinado a ampararla, haciéndolo en perjuicio de las personas, pues restringe ese derecho y la posibilidad de cautelarlo.
Siguiendo el texto aprobado por el Senado, hoy sujeto a la Cámara de Diputados, en tercer trámite constitucional, el artículo 2° contiene, en su inciso 1°, dos disposiciones: La primera de ellas, establece que, para los efectos de la ley en gestación, se entiende por acto o conducta de discriminación arbitraria toda forma injustificada de distinción, exclusión, restricción o preferencia, cometida por agentes del Estado o particulares, que prive, perturbe o amenace el ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución Política de la República, en la ley, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; y, en segundo lugar, agrega que se incurre en tal prohibición, en particular, cuando aquella discriminación se encuentre fundada en motivos de raza o etnia, nacionalidad, situación socioeconómica, lugar de residencia, idioma, ideología u opinión política, sindicación o participación en asociaciones gremiales, sexo, género, orientación sexual, estado civil, edad, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad, salvo que con ella se persiga –al tenor del inciso 2°- justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a la ley o al orden público o que –conforme al inciso 3°- la diferencia se funde en los derechos asegurados en el artículo 19 numerales 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° de la Constitución o en otra causa constitucionalmente legítima.
De esta manera, para que exista discriminación no bastará, como lo requiere el artículo 19 N° 2° de la Constitución, que sea arbitraria, sino que, además, tendrá que vulnerar un derecho fundamental, alterando de paso lo requerido por el artículo 20 de la Carta Fundamental para que proceda el recurso de protección.
Adicionalmente, el proyecto de ley establece que ciertos motivos o factores deben ser especialmente observados y los casos en que no procedería esa consideración especial.
Todo ello configura una modificación a la Carta Fundamental, sin que así se haya tramitado y votado el proyecto, conforme a su artículo 127 inciso 2°, por lo que debe ser declarado inconstitucional.
Pero más grave aún es la vulneración de la Constitución, puesto que la reforma contenida en el artículo 2° que impugnamos disminuye, perjudica y entraba gravemente el derecho a la igualdad ante la ley y el recurso de protección para cautelarlo, ya que añade requisitos adicionales para que se esté en presencia de una discriminación y, por ende, para intentar ese arbitrio judicial, máxime considerando la jurisprudencia de los Tribunales Superiores que desestiman esa acción constitucional cuando existen, en la ley, vías especiales de cautela o protección.
POR TANTO
En mérito de lo expuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 93 inciso 1° N° 3° de la Carta Fundamental y 61 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, solicitamos a SSE. que se declare la inconstitucionalidad del artículo 2° del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación –contenido en el Boletín N° 3.815- por ser contrario a lo dispuesto en los artículos 19 N° 2°, 20 y 127 inciso 2° de la Constitución.
PRIMER OTROSÍ: ……………………, …………………, …………………, ……………………, …………………, ……………………, …………………, …………………, ……………………, …………………, todos diputados en ejercicio, con domicilio en el Palacio del Congreso Nacional, Avenida Pedro Montt s/n, Valparaíso, a SSE. respetuosamente decimos:
Que, en la investidura con que comparecemos y conforme a lo dispuesto en el artículo 93 inciso 1° N° 3° e inciso 4° de la Constitución y en los artículos 61 y siguientes de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, venimos en solicitar, en subsidio de lo pedido en lo principal de este escrito y para el improbable evento que ello sea rechazado, que se declare la inconstitucionalidad del artículo 2° del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación –contenido en el Boletín N° 3.815- por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 66 inciso 1° de la Constitución, por cuanto, si no se lo considera una reforma de la Carta Fundamental, tiene que estimarse que se trata de una ley que la interpreta, con lo cual no se dio cumplimiento al quórum requerido para su aprobación, en el primer trámite constitucional, conforme a dicho precepto fundamental, de acuerdo con los argumentos de hecho y fundamentos de Derecho que exponemos a continuación.
Con el objeto de no reiterar, innecesariamente lo ya señalado, damos por expresa y enteramente reproducidos los párrafos consignados en lo principal de este escrito relativos al sentido y alcance del artículo impugnado y a la igualdad ante la ley, a los cuales cabe añadir los principios y normas constitucionales relativos a las leyes interpretativas de la Carta Fundamental.
IV. LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCIÓN
La actual Carta Fundamental, retomando lo prescrito en la Constitución de 1833 y otras anteriores, reconoce competencia la legislador para determinar el sentido y alcance de las normas constitucionales, conforme a lo dispuesto en sus artículos 66 inciso 1° y 93 inciso 1° N° 1°.
1. Explicación
Las leyes interpretativas tienen por objeto determinar o precisar el sentido y alcance de una norma jurídica, sea porque ella resulta, en sí misma, confusa, oscura o vaga o porque requiere de aquella precisión.
Es inconcuso que el artículo 19 N° 2° de la Constitución no adolece de confusión, oscuridad o vaguedad alguna, dada la amplitud con que ha sido concebido en el texto y contexto de la Carta Fundamental, en cuanto a que la igualdad ante la ley se asegura a todas las personas sin exclusión o sin imposición de ningún criterio o factor de comparación para efectuar el juicio de igualdad, sin perjuicio del examen más exigente –de la diferencia trazada- cuando el término empleado es el sexo de los sujetos a comparar u otros casos especiales previstos en la Constitución.
Por lo expuesto, el proyecto de ley que analizamos no puede concebirse nunca en términos de restringir o acotar la preceptiva constitucional, ya que, de ser así, resultaría contrario a la Carta Fundamental.
Desde esta perspectiva, es claro que la iniciativa está regulando lo dispuesto en el artículo 19 N° 2° o lo está interpretando, al precisar que ciertos factores de comparación, incluidos en su artículo 3° inciso 1°, requieren un escrutinio más estricto.
Como expone el profesor FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA, quien advierte de los peligros de las leyes interpretativas, “(…) la interpretación de las normas es un procedimiento volitivo e intelectivo que acompaña el proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior a una inferior, y que trasunta en decisiones o actos normativos (…)” , con el objeto de “(…) rectificar discretamente la mala redacción de una ley, poner coto a una interpretación equivocada o indeseable de los tribunales o simplemente estrechar el ámbito de libertad dejado al intérprete, y que se ha develado excesivo o peligroso" .
Según ya anticipé, por ende, la finalidad evidente del proyecto sobre no discriminación es, como acabo de transcribir, estrechar la labor del intérprete para que el juez sepa que los factores listados en su artículo 2° inciso 1° requieren una evaluación más exigente de la diferencia trazada con base en ellos, pero no puede entenderse que los prohíba –a todo evento- o que sean los únicos que puedan utilizarse, desde que esto sería contrario a la Constitución.
2. Parámetros
Lo que viene explicándose deja en evidencia los contornos que delimitan el contenido de la ley interpretativa, pues ésta no puede llegar a reformar la Constitución, alterando su claro sentido y alcance.
Como expone don ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, "las leyes interpretativas constitucionales han de representar, en efecto, una forma de precisar o esclarecer el alcance de determinado precepto de la Carta (…)” , aun cuando “(…) como bien observa Nogueira Alcalá la interpretación auténtica del legislador es "directa", pero no es una interpretación "definitiva" en razón del control de constitucionalidad. (…)” .
3. Jurisprudencia
Dado que el asunto ha sido abordado por el Tribunal Constitucional, conviene recordar las sentencias pronunciadas el 16 de julio de 1982, Rol N° 12; el 12 de mayo de 1989, Rol N° 67; el 22 de octubre de 1992, Rol N° 158; y el 25 de agosto de 2009, Rol N° 1.288, pues ellas confirman cuanto acaba de explicarse.
En primer lugar, en el Rol N° 12, el Tribunal examinó el proyecto de ley que interpretaba la garantía constitucional sobre derecho de propiedad en relación con la reajustabilidad de las pensiones, pronunciándose en el sentido que el proyecto era efectivamente interpretativo, desde que se limitaba a declarar el genuino sentido de una norma de la Carta Fundamental , puesto que “(…) a la ley interpretativa sólo le corresponde precisar el sentido y alcance de una determinada norma, mas no deducir las consecuencias que deriven o fluyan de la ley interpretada (…)” .
Tratándose del Rol N° 67, el Tribunal revisó el proyecto de ley que modificaba las Leyes Orgánicas Constitucionales N° 18.603 y N° 18.700, para resolver la virtual contradicción que existía entre las disposiciones vigesimaprimera y vigesimanovena transitorias de la Constitución y establecer el recto sentido en que debía aplicarse el inciso 2° de su artículo 54, relacionado con las inhabilidades para ser diputado y senador.
Al respecto, en lo que aquí interesa, sólo conviene recordar que la Magistratura Constitucional, al aludir a las leyes interpretativas, afirmó que ellas tenían por objeto esclarecer el sentido de otra norma .
A propósito del Rol N° 158, en tercer lugar, en que el Tribunal revisó el proyecto de ley que establecía la fecha de la primera elección de los miembros de los Consejos Regionales, en el cual se incluía una norma interpretativa de la disposición trigesimatercera transitoria de la Carta Fundamental, sostuvo que ese precepto legal “(…) contiene y agrega elementos y requisitos nuevos y adicionales, no contemplados en la norma constitucional que se pretende interpretar” , en circunstancias “que no corresponde, por medio de una ley interpretativa de una norma constitucional agregar nuevos elementos a lo que ésta indica e introducir conceptos que no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental. Ello implicaría una modificación de la disposición constitucional, la que se regiría por las normas aplicables para ello. Por medio de una ley interpretativa sólo cabe proporcionar claridad o precisión a la redacción de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible de originar confusión o desentendimiento, para asegurar con esa interpretación su correcta, uniforme, armónica y general aplicación” .
En fin, en el Rol N° 1.288, el Tribunal volvió a precisar que “(…) lo que caracteriza a una ley interpretativa (es) que, como es sabido, tiene por objeto determinar el sentido oscuro o dudoso de una disposición constitucional (…)” .
V. ARTÍCULO 2° ES INCONSTITUCIONAL PORQUE, AL SER LEY INTERPRETATIVA, NO FUE APROBADO CON EL QUÓRUM REQUERIDO
Conviene sistematizar las razones jurídicas por las que el artículo 2° del proyecto de ley, en virtud del cual establece medidas contra la discriminación, es una ley interpretativa de la Constitución.
Siguiendo el texto aprobado por el Senado, hoy sujeto a la Cámara de Diputados, en tercer trámite constitucional, es necesario advertir que el artículo 2° contiene, en su inciso 1°, dos disposiciones: La primera de ellas, establece que, para los efectos de la ley en gestación, se entiende por acto o conducta de discriminación arbitraria toda forma injustificada de distinción, exclusión, restricción o preferencia, cometida por agentes del Estado o particulares, que prive, perturbe o amenace el ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución Política de la República, en la ley, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; y, en segundo lugar, agrega que se incurre en tal prohibición, en particular, cuando aquella discriminación se encuentre fundada en motivos de raza o etnia, nacionalidad, situación socioeconómica, lugar de residencia, idioma, ideología u opinión política, sindicación o participación en asociaciones gremiales, sexo, género, orientación sexual, estado civil, edad, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad, salvo que con ella se persiga justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a la ley o al orden público o que la diferencia se funde en los derechos asegurados en el artículo 19 numerales 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° de la Constitución o en otra causa constitucionalmente legítima.
Así es desde que el propio título con que se encabeza el artículo 2° señala que su contenido corresponde a la “definición de discriminación arbitraria”, vale decir y según el sentido natural y obvio de las palabras, allí se lleva a cabo la “acción y efecto de definir”, lo cual implica “fijar con claridad, exactitud y precisión la significación de una palabra o la naturaleza de una persona o cosa”
Tal es así, Excelentísimo Tribunal, que, al comenzar el inciso 1°, la norma que objetamos es categórica para señalar que “para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria (…)”, incluyendo ejemplos en el inciso 2° de situaciones de excepción y, en fin, estableciendo reglas especiales en el inciso final cuando declara que “se considerarán siempre razonable”.
De lo expuesto surge, clara e indubitadamente la naturaleza interpretativa del artículo 2° que impugnamos y se trata, más en concreto, de fijar el sentido y alcance de normas constitucionales, desde que es la Carta Fundamental, especialmente en su artículo 19 N° 2°, la que prohíbe las discriminaciones.
Por ello, el artículo 2° del proyecto de ley viene a definir el concepto de discriminación, cuando ésta es arbitraria, fijando su sentido y alcance al señalar que corresponde a “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Siguiendo la definición legal aparece entonces, que, para que una discriminación sea arbitraria, tienen que concurrir los siguientes requisitos:
1° Que el agente, estatal o particular, incurra en un distención, exclusión o restricción;
2° Que esa conducta carezca de justificación razonable.
3° Que afecte el ejercicio legítimo de derechos fundamentales establecidos en la Constitución o en tratados internacionales
Con todo, el artículo 2° añade una nueva consideración preceptiva, al disponer que se incurrirá, particularmente, en discriminación cuando el motivo de diferenciación consiste en la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Pero, esos factores especiales no pueden ser invocados (lo que no excluye que se esgriman otros) para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público. De esta manera, por ejemplo, no podrá reclamar discriminación por orientación sexual un individuo que deba responder por actos sexuales violentos, incestuosos, dirigidos a menores de edad cuando tengan el carácter de delito, o que, en los términos de la ley vigente, ofendan el pudor, de acuerdo al inciso 2°; y tampoco generarán discriminación arbitraria cuando, de acuerdo el inciso 3° la distinción se encuentra justificada en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima.
En nexo con esta regla, que menciona un conjunto de factores sospechosos, o sea, que, si bien no están per se prohibidos, su utilización tiene que ser más estrictamente evaluada, en caso de existir duda o conflicto acerca de la diferencia que se ha trazado con base en ellos, tiene carácter de ley interpretativa de la Constitución.
En efecto, esta norma legal está precisando que esos factores son de escrutinio más exigente, en circunstancias que la Constitución no admite esa categoría de motivaciones, dado el alcance amplio y favor persona que justifica el diseño realizado por el poder constituyente, de manera que, con la nueva disposición, se circunscribe o aclara el sentido y alcance del artículo 19 N° 2° de la Carta Fundamental, debiendo concurrir, para su aprobación, el quórum reforzado contemplado en el artículo 66 inciso 1° de ella y teniendo que someterse al control previo obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.
Para verificar cuanto acaba de señalarse, vale la pena recordar que, durante la tramitación de la iniciativa, “el Honorable Senador señor CHADWICK (…) exteriorizó una alternativa a la creación de una acción nueva, dado que ésta supone cuestiones sumamente complejas como la de determinar qué acción ha de prevalecer, cuáles son los efectos de la concurrencia de dos acciones distintas respecto de un mismo evento discriminatorio, qué pasa si se presentan dos acciones en un sentido distinto, o cómo resolver cuál fallo debe primar en caso de pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios. En previsión de lo anterior, anunció que ha presentado una indicación que se inscribe, de alguna manera, en la lógica de una ley interpretativa de la Constitución que, manteniendo la estructura del artículo 19 N° 2° y el recurso de protección de esta garantía constitucional, señala cómo interpretar aquel precepto para efectos de que la jurisprudencia considere en el recurso de protección los elementos que hoy día son fuente de discriminación. Sistematizó su proposición: más que crear una nueva acción, fortalecer el recurso de protección, por esta vía. Destacó que ha estimado imprescindible explicitarlo en forma previa porque, si bien su propuesta discurre conforme a una lógica jurídica distinta, sus resultados puede ser tanto o más eficaces que los alcanzables con la nueva acción, y con la ventaja de evitar los conflictos jurídicos que originarían dos acciones sobre una misma materia, que se presentan ante órganos jurisdiccionales diferentes” .
Por lo mismo, la Corte Suprema, al informar el proyecto, sostuvo que “(…) el derecho a la no discriminación está suficientemente abordado, regulado y cautelado en el ordenamiento jurídico vigente, por lo que no se aprecia la necesidad de establecer acciones adicionales y especiales para su resguardo” , a la par que los Ministros Orlando Álvarez Hernández, Urbano Marín Vallejo, y Jorge Medina Cuevas, concurrieron a ese acuerdo teniendo además presente que la iniciativa legal es incongruente con las disposiciones que establece el artículo segundo del Código el Trabajo para impedir la discriminación en el ámbito laboral y que fueron perfeccionadas con la reforma que introdujo a ese precepto el N° 2 del artículo único de la Ley N° 19.759, de 5 de octubre de 2001.
En suma, el artículo 2° del proyecto de ley está interpretando la Constitución, al introducir una precisión del sentido y alcance del artículo 19 N° 2° de la Carta Fundamental, aunque lo haga en contra de él, pues limita o restringe el derecho constitucional, por lo que debe respetarse, en su gestación, el quórum reforzado de aprobación parlamentaria y el control preventivo obligatorio por parte del Tribunal Constitucional, lo cual, como ya quedó constancia en el primer trámite constitucional, no sucedió, puesto que el precepto legal fue aprobado solamente por 50 diputados.
POR TANTO
En mérito de lo expuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 93 inciso 1° N° 3° de la Carta Fundamental, en nexo con los artículos 61 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, solicitamos a SSE. que, en subsidio de lo solicitado en lo principal de este escrito y para el improbable evento que ello sea rechazado, se declare la inconstitucionalidad del artículo 2° del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación –contenido en el Boletín N° 3.815- por no haber sido aprobado conforme a lo exigido en el artículo 66 inciso 1° de la Constitución.
SEGUNDO OTROSÍ: Rogamos a SSE. tener por acompañadas las Actas, debidamente autorizadas, que contienen el debate parlamentario acerca del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación.
TERCER OTROSÍ: Rogamos a SSE. que, conforme a lo requerido por el artículo 93 inciso 4° de la Constitución, los diputados firmantes de este requerimiento constituimos más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Cámara de Diputados, como se certifica al final de este escrito por la Secretaría respectiva.
CUARTO OTROSÍ: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 inciso final de la Ley N° 17.997, designamos como nuestro representante en la tramitación de este requerimiento al diputado señor Gonzalo Arenas Hödar, señalando como domicilio, para todos los efectos a que haya lugar, en el Palacio del Congreso Nacional, ubicado en Pedro Montt s/n, Valparaíso.
04 enero 2012
DECLARACIÓN PÚBLICA DE LOS DIPUTADOS DE LA ARAUCANÍA FRENTE A LA VIOLENCIA REGIONAL
DECLARACIÓN PÚBLICA DE LOS DIPUTADOS DE LA ARAUCANÍA FRENTE A LA VIOLENCIA REGIONAL.
Los Diputados que suscribimos esta declaración pública, frente a los hechos de violencia que afectan a nuestra Región de La Araucanía, venimos en manifestar lo siguiente:
a)Lamentamos, rechazamos y condenamos cualquier acto de violencia cuyo objetivo sea imponer por medio de la fuerza ideas o reivindicaciones de carácter político, étnico, social o de otra naturaleza que pongan en riesgo la paz social en nuestra Región ya gravemente afectada en su desarrollo económico en general y en su empleo, turismo y crecimiento en particular.
b)Reconocemos en toda su magnitud el derecho de las organizaciones de cualquier naturaleza, de propender a avanzar en sus legítimas reivindicaciones , en tanto ellas se conduzcan con estricto apego al Estado de Derecho y haciendo uso de los instrumentos legales e institucionales que la sociedad chilena se ha dado para resolver las controversias sean éstas entre particulares o entre éstos y el Estado de Chile.
c)Hacemos un llamado al Gobierno para que, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, establezca un permanente control sobre los organismos policiales, con el objeto que éstos actúen con estricta sujeción a las normas legales que regulan sus actuaciones, de tal forma que sea el propio Estado de Chile el que respete las mismas normas que exigimos sean cumplidas por el movimiento social, y
d)Hacemos presente nuestra profunda preocupación por el clima de violencia Regional, y llamamos a quienes han optado por ese camino, a buscar formas civilizadas y coherentes con nuestra vida en comunidad, para avanzar en sus reivindicaciones abandonando cualquier forma de expresión violenta, que tanta división produjo en el pasado.
Temuco,4 de enero de 2012.
Diputados René Saffirio Espinoza (DC), René Manuel García(RN), Mario Venegas(DC), Fernando Meza Moncada(PRSD), Fuad Chahin Valenzuela (DC), Gonzalo Arenas (UDI), Germán Becker (RN), Enrique Estay (UDI), Joaquín Tuma (PPD), José Manuel Edwards (RN).
Los Diputados que suscribimos esta declaración pública, frente a los hechos de violencia que afectan a nuestra Región de La Araucanía, venimos en manifestar lo siguiente:
a)Lamentamos, rechazamos y condenamos cualquier acto de violencia cuyo objetivo sea imponer por medio de la fuerza ideas o reivindicaciones de carácter político, étnico, social o de otra naturaleza que pongan en riesgo la paz social en nuestra Región ya gravemente afectada en su desarrollo económico en general y en su empleo, turismo y crecimiento en particular.
b)Reconocemos en toda su magnitud el derecho de las organizaciones de cualquier naturaleza, de propender a avanzar en sus legítimas reivindicaciones , en tanto ellas se conduzcan con estricto apego al Estado de Derecho y haciendo uso de los instrumentos legales e institucionales que la sociedad chilena se ha dado para resolver las controversias sean éstas entre particulares o entre éstos y el Estado de Chile.
c)Hacemos un llamado al Gobierno para que, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, establezca un permanente control sobre los organismos policiales, con el objeto que éstos actúen con estricta sujeción a las normas legales que regulan sus actuaciones, de tal forma que sea el propio Estado de Chile el que respete las mismas normas que exigimos sean cumplidas por el movimiento social, y
d)Hacemos presente nuestra profunda preocupación por el clima de violencia Regional, y llamamos a quienes han optado por ese camino, a buscar formas civilizadas y coherentes con nuestra vida en comunidad, para avanzar en sus reivindicaciones abandonando cualquier forma de expresión violenta, que tanta división produjo en el pasado.
Temuco,4 de enero de 2012.
Diputados René Saffirio Espinoza (DC), René Manuel García(RN), Mario Venegas(DC), Fernando Meza Moncada(PRSD), Fuad Chahin Valenzuela (DC), Gonzalo Arenas (UDI), Germán Becker (RN), Enrique Estay (UDI), Joaquín Tuma (PPD), José Manuel Edwards (RN).
23 noviembre 2011
PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DE LA OBLIGATORIEDAD DEL VOTO EN CHILE.
P R O Y E C T O D E R E F O R M A C O N S T I T U C I O N A L
QUE RESTABLECE OBLIGATORIEDAD DEL VOTO EN CHILE.
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Fundamentos
Este proyecto de reforma constitucional promueve el restablecimiento del voto obligatorio en la Constitución y mandata al legislador para la creación un régimen de desafiliación del registro electoral por cada elección.
En el año 2009 se adoptó una decisión política que consistía en la introducción del voto voluntario y la inscripción automática. Esta última corresponde a una decisión institucional pendiente que viene a armonizar los requisitos constitucionales de ciudadanía con la habilitación de un registro para que los derechos electorales se hicieran efectivos. Por tanto, nada de la presente propuesta viene a limitar, condicionar o afectar una decisión democrática, justa y republicana.
El verdadero punto radica en la irreflexiva decisión por sustituir el voto obligatorio. Me encuentro entre los escasos parlamentarios que rechazamos esa reforma constitucional y, por ende, con la legítima autoridad de quién ha denunciado los negativos impactos que esta decisión traerá en el futuro.
El Congreso Nacional no ha aprobado la legislación que le dé cumplimiento a estas nuevas normas constitucionales. Por lo mismo, no existe el riesgo de retrotraer el debate público a un estadio anterior. ¿ Acaso los fundamentos hoy son más razonables para la adopción del voto voluntario en Chile ?
Los antecedentes negativos de esta introducción tienen sólida fuente académica y la evidencia empírica muestra debilitamientos del proceso y vigor democrático en aquellos países que han incorporado el voto voluntario.
Efectos negativos del voto voluntario
A continuación describiré los efectos de una decisión de esta naturaleza. Alguno de los factores que implica su introducción en el sistema electoral son los siguientes:
1. Discrimina socioeconómicamente. La existencia del voto voluntario constituye un paso más en la construcción de una sociedad segregada en Chile. Hay evidencia que demuestra que la opción voluntaria en el voto inhibe la participación en procesos electorales de las personas que pertenecen a segmentos socioeconómicos bajos. (Lijpjart, Arend. 1997. “Unequal Participation: Democracy’s Unresolved Dilemma”. American Political Science Review, 9 (1): 1-14.) En tal sentido, a mayor nivel económico hay mayor disposición a votar. Con ello, las inequidades del sistema económico se traspasan a la esfera pública. No es de extrañar que las personas subrepresentadas en el sistema electoral (pobres y jóvenes) terminen cargando con un peso inequitativo de las obligaciones (impuestos en el caso de los pobres y políticas antidelictivas sin resocialización ni rehabilitación en el caso de los jóvenes).
Los partidarios del voto voluntario responden a esta determinación
2. Produce un descenso de la participación electoral. Por supuesto, que por sí mismo la reducción de la participación electoral no constituye un parámetro de déficit democrático. Nadie dudaría en calificar a Suiza como un ejemplo democrático y con una cultura cívica de participación que es de excelencia. Sin embargo, quizás por lo mismo, sus índices promedio de participación son reducidos. Ello obliga a mirar la participación en relación a ciertos temas de fondo objeto de debate. Pero esta dimensión es distinta a la construcción de reglas institucionales que inducen a una menor participación.
Con la modalidad del voto voluntario sin incentivos y con una actitud abstencionista del Estado parece claro que nos encontramos frente a una regla diferente. Una de las evidencias más relevantes es que cada vez votará menos gente en las elecciones. Un segmento de los que votan en razón de la existencia de una obligación dejará de hacerlo y aquellos no inscritos, como manifestación de estar fuera de toda obligación, mantendrán la ausencia de motivación que les llevará a no votar. Es un juego de suma menos cero.
3. El voto voluntario es reduccionista en la defensa de la libertad personal. Se ha rodeado de una “retórica libertaria” la idea de la voluntariedad del voto.
Hay un “discurso existencialista” o “voluntariedad pasiva”, que revela que las mejores democracias son aquellas que se convierten en mediocres, esto es, que los planes de vida individual no se definen en la esfera pública y donde cada vez importa menos ésta porque el plano de las libertades de la vida privada, que satisfacen los derechos de las personas, expresan la mejor realización individual que una democracia puede aspirar. Esta mediocridad democrática tendría una meseta de tranquilidad demostrada por la cada vez menor participación electoral. Nada demasiado importante se decidirá en la esfera de mis libertades protegidas y que la obligación de ir a votar vulneraría generando preferencias equívocas. (Lucas Sierra, El voto como derecho: una cuestión de principios, en Arturo Fontaine y otros, Modernización del régimen electoral chileno, PNUD, 2007, pp. 160-161).
Hay otra “voluntariedad activa” que remarca el mayor compromiso en el voto. Sería una especie de voto de mayor calidad, meditado, profundo, casi argumentado. Es la voluntariedad de quién ve desplegados los argumentos de la “democracia deliberativa”, que se inflama en las “redes sociales” y que toma partido “por opciones” o por disputar esas opciones desde la negación activa.
Lo cierto es que ni voluntariedad pasiva ni activa reflejan condiciones de libertad más allá de la retórica que las sostiene. “Atribuirle alguna peculiaridad político-ideológica a los que no se inscriben simplemente no se sostiene. Así, se remarca el hecho de que la abstención no es expresiva de ningún mensaje político en particular, y que toda interpretación de su sentido será mera especulación”. (Tomás Chuaqui, “Participación electoral obligatoria: una defensa”, en Arturo Fontaine y otros, Modernización del régimen electoral chileno, PNUD, 2007, p. 185)
4. Quiebra el binomio de la libertad – igualdad en la esfera pública. El ejercicio de la libertad viene conectado con la igualdad. La democracia está fundada en la dimensión igualitaria y en esa esfera pública todos los somos. La voluntariedad sin conexión igualitaria es el camino para abrir las diferencias esenciales sobre la persona, la sociedad y el Estado. La puerta que nos unía como “personas que nacen libres e iguales en dignidad y derechos” se separa al llegar a los 18 años de edad. Eso no es sostenible porque terminará redundando en la rebaja de libertades de los que no votan. La igualdad por la cual somos personas desde siempre y ciudadanos desde los 18 años se vulnera por la quiebra del piso común. Las libertades se desarrollan a partir de ese reconocimiento común: que las personas son dignas poseedoras de derechos fundamentales y que la decisión política es un asunto que a todos compete sin distinción alguna. Por la vía de la rebaja de los deberes cívicos se trasladan las diferencias de hecho al derecho. El discurso contra el perfeccionismo republicano intenta conmover con un fuerte llamado a los mayores de edad a ejercer sus libertades sin subsidios ni obligaciones. Vivimos en libertad y debemos ejercer libremente ese postulado. Pero este discurso no se hace cargo de los resultados discriminatorios. La evidencia verifica que en el actual sistema obligatorio hay una representación socioeconómica relativamente similar, con la salvedad del segmento etario juvenil que está abiertamente infrarrepresentado. En el ámbito del derecho comparado no hay dudas de que la clase política tiende a ignorar a los que no participan políticamente.
5. Los incentivos y la radicalidad democrática: el deber de pertenecer a una comunidad. En la esfera económica, los más firmes partidarios del mercado propugnan una lírica libre competencia, pero trabajan día y noche para que unos sean más fuertes que otros. ¿ Por qué no hay garantía de libre competencia en el nivel constitucional como muchas veces lo hemos planteado ? ¿ por qué no hay ley del lobby ? En la opacidad, la libre competencia es pura poesía. Pues bien, la obligatoriedad del voto cumple el mismo papel que la libre competencia en el mercado: nadie está excluido de las decisiones del mercado electoral. Hablamos de libertad pero no generamos ningún incentivo a la participación. Los fallos del sistema político están a la vista: crisis de representación y crisis de distribución como dos hebras del mismo problema. La voluntariedad del voto profundizará la debilidad de la representación y ya veremos en qué pie queda la distribución en las decisiones de la sociedad democrática.
¿ Qué estímulos pueden existir hoy para incorporar al sistema democrático electoral a los que no están ? ¿ El statu quo no estará del lado de quiénes quieren realizar un proceso selectivo abriendo las oportunidades electorales a los que mantendrán voluntariamente los ejes actuales del sistema electoral ? Lo radicalmente democrático es pasar de 7 millones de votantes a 12 millones ya. Y sólo el voto obligatorio lo puede lograr. ¿ No son chilenas y chilenos acaso ? La menor cultura, vocación, emprendimiento o interés no son ningún fundamento razonable que permita sustraerse de las decisiones que los afectan. Todos estamos llamados a pagar impuestos, cumplir la ley y todas esas obligaciones son infinitamente superiores al deber de asistir periódicamente a un local de votación a manifestar la preferencia electoral que me plazca.
6. Crisis de legitimidad. Las elecciones del mundo universitario se han desarrollado en el marco de una revolución romántica. Difícilmente los sucesos movilizadores del año 2011 pueden ser soslayados. Es un momento de efervescencia que pocas veces se vive en un ciclo histórico. La doctrina está de acuerdo que uno de los factores que moviliza Buena parte de las elecciones se desarrollan con esquemas de voto voluntario. Y los más fervientes partidarios de la libertad no dudan, ni por un segundo, en cuestionar la legitimidad de las decisiones de directivas minoritarias. Vale la pena recordar la advertencia de Samuel Valenzuela, “al ser bajo el número de votantes surgen voces que cuestionan la legitimidad de quienes han ganado las elecciones, y la de quienes, con un discurso demagógico y/o radicalizado, se atribuyan la representación de la gran masa que no vota. La apatía se debería, según quienes se especializan en este tipo de discurso, al descontento de la ciudadanía por las razones que ellos mismos dan. Con ello cunde fácilmente la impresión de que la democracia es hueca, y que los partidos políticos no representan sino a pequeñas minorías, porque el “partido” más grande y representativo es precisamente el de quienes no votan. Cabe agregar, además, que al reducirse el número de electores con el voto voluntario aumentarían en el electorado las proporciones de hombres (lo cual ya es evidente entre los inscritos menores de 29 años), y de quienes tienen una mejor situación socio-económica (lo cual sucede en todos los países donde se hace la comparación ente los que votan y quienes lo hacen. Una tasa relativamente alta de participación electoral es la mejor vacuna contra estos problemas y ella solo se mantendrá en Chile con el voto obligatorio.” (Samuel Valenzuela, “¿ Cómo reformar el sistema electoral ? Reflexiones en torno a un desafío pendiente del retorno a la democracia en Chile”, en Carlos Huneeus, La reforma al sistema binominal en Chile. Una contribución al debate, KAS, Santiago, 2006, pp. 209 -210”
No necesitamos verificar en democracias comparadas el cómo la introducción del voto voluntario ha implicado un descenso de la participación electoral. Lo que no es soslayable es que la baja participación electoral vuelve vulnerables las decisiones polémicas adoptadas bajo votaciones muy estrechas. El capital político de legitimidad de las democracias tienen una velocidad de construcción muy lenta pero hay una aceleración en su pérdida. Contra esos factores hay que precaverse a tiempo y saber arrepentirse de decisiones desafortunadas.
7. Los efectos de la participación electoral y los regímenes de obligatoriedad del voto. Parece necesario transcribir una parte del estudio de Samuel Valenzuela relativa al efecto que tienen la obligatoriedad y las sanciones en función de la participación electoral. “La organización sueca IDEA International clasifica 26 países con voto obligatorio en tres categorías (donde la sanción es fuerte, débil e inexistente), y sus datos dan los resultados que pueden apreciarse en el Cuadro 3. A efectos comparativos el mismo cuadro incluye el porcentaje promedio de la participación electoral en democracias con voto voluntario.
Cuadro 3
Participación Electoral en las Democracias según la Obligatoriedad del Voto
(Porcentajes de electores sobre el total de inscritos en la última elección realizada)
Países con voto obligatorio* y: Países con voto voluntario:**
Sanción fuerte *** Con sanción débil Sin sanción
92,6 74,4 65,4 63,4
Solo los Países Latinoamericanos:
91,7 71,1 56,6 58,0
Como puede observarse, la diferencia que produce el voto obligatorio respaldado con alguna sanción es sustancial. El promedio de la participación electoral en los países con voto voluntario es casi 29% menor que en aquellos con voto obligatorio con sanción fuerte, y un 11% menor que el de los que tienen sanciones débiles.” (Samuel Valenzuela, “¿ Cómo reformar el sistema electoral ? Reflexiones en torno a un desafío pendiente del retorno a la democracia en Chile”, en Carlos Huneeus, La reforma al sistema binominal en Chile. Una contribución al debate, KAS, Santiago, 2006, pp. 203 -204”). Resulta claro sostener que Chile se encuentra dentro de los países que históricamente aplicó un régimen sancionatorio débil pero efectivo.
8. El problema está en el binominal y no en el voto obligatorio. Los epígonos de la voluntariedad del voto han descrito que esta modalidad obligará a movilizar al sistema político detrás de esos votos. Que la gente adherirá a proyectos claros y escogerá libremente sin la presión de la obligación. Esta mirada entiende que el dilema democrático está en la voluntad de algunos árboles y no en la espesura de todo el bosque. Si no hay competencia electoral real, si la capacidad de propiciar victorias del retador sobre los cargos electos es baja y si el desequilibrio es total entre los parlamentarios que van a su reelección versus los desafiantes, si los partidos no promueven competencia interna por defectos de la ley y si los medios de sostener ideas públicas favorecen un statu quo, pues bien, ¿ qué tiene que ver el voto obligatorio en eso ? La obligatoriedad es un chivo expiatorio del sistema electoral binominal, la ausencia de candidaturas alternativas dentro de los partidos, de la no implementación de un régimen de primarias y de un financiamiento razonable con límites de gastos que permitan una elección justa. Si hizo lo fácil para eludir lo difícil. Hay que restaurar el orden de las cosas y reponer la obligatoriedad del voto.
9. Régimen de desafiliación. Para algunos puede sorprender que después de este alegato pro reconstitución del voto como un derecho – deber, parezca ilógico propiciar la desafiliación voluntaria. Creo en la democracia y en el ejercicio de la libertad en un marco de igualdad. Por lo mismo, y habida cuenta de la opción por un régimen voluntario en el voto que se manifestó en la reforma constitucional de la Ley N° 20. 337 de Abril del 2009. Soy partidario de ofrecer un marco de salida respetuoso de los derechos fundamentales transformando la condición de voto voluntario en desafiliación voluntaria. Este sería un régimen que operaría por elección y que permitiría manifestar expresamente mediante esta modalidad el rechazo a la oferta electoral específica. No es ni abstención ni excusas legales obligatorias. Es la manifestación de voluntad de sustraerse de la obligación de votar por quién no nos parece. Por tanto, no basta con el voto nulo o blanco. Es una manifestación clara de una libertad pero que no daña ni la igualdad de los ciudadanos, ni la legitimidad de una decisión ni la libertad de los demás.
10. Actualización de la norma transitoria. Este proyecto modifica la disposición vigesimo tercera transitoria con el objeto de excluir la voluntariedad del voto que aparecía anteriormente aprobada.
11. Alegato histórico. El derecho a participar y ciertamente el derecho a sufragio ha debido conquistarse por muchos grupos excluidos con sangre, sudor y lágrimas, desde que los burgueses revolucionarios de la Europa del XVIII impusieran la idea de que todos hemos nacido libres e iguales. Sólo que “todos” para ellos aludía sólo a los hombres propietarios y letrados. En Chile, el voto fue también una cosa sólo de hombres alfabetos y acomodados (voto censitario) hasta bien entrado el siglo 19.
Hacia 1874 se expandió el voto a todos los hombres mayores de 21 años que supieran leer y escribir. De mujeres ni hablar hasta 1948, en que conquistaron el entonces llamado sufragio femenino luego de heroicas luchas. Recién para la elección de Eduardo Frei Montalva votaron los analfabetos y los jóvenes consideraron una gran conquista haber reducido la edad para sufragar de 21 a 18 en 1967.
.El camino de la inclusión de todos a la democracia puede relatarse como una heroica historia de éxitos democráticos a lo largo de los siglos XIX y XX. Un camino de luchas, con héroes y heroínas, con difíciles y costosas conquistas, en las cuales las mujeres, los pobres y los jóvenes de otrora pusieron energías admirables. Ese ferviente anhelo y pasión por participar, por ser parte del cuerpo electoral del que somos herederos y ha construido nuestra historia.
Pocas veces he estado más convencido de un error político de proporciones. Pero también, y aunque esté en solitario, pocas veces parece razonable levantar una vez más la voz y decir: la democracia es más fuerte y más sólida con todos. Las opiniones reflejadas en la dimensión obligatoria del voto nos retrotraen al fundamento mismo de la democracia, de nuestra plaza pública, en donde se encuentra el rico con el pobre, el ignorante y el culto, el joven y el viejo, Machuca o Infante, la etnia o el huinca y votar con el mismo valor y con la misma fuerza.
¿Hay otras maneras de construir un país que no sea eliminando la segregación, las diferencias y la inequidad ? Si hay un bello ejercicio de la libertad es para adoptar las decisiones que a todos nos amarran.
Artículo único:
1. Para reemplazar en el Artículo 15 la voz “voluntario” por “obligatorio”.
2. Para agregar la siguiente frase final al inciso segundo del Artículo 18:
“Esa ley regulará un sistema de desafiliación voluntaria del registro electoral.”
3. Para reemplazar la Disposición Vigesimo tercera Transitoria por la siguiente:
“La reforma introducida al artículo 18 sobre incorporación al registro electoral por el solo ministerio de la ley, regirá al momento de entrar en vigencia la respectiva ley orgánica constitucional a que se refiere el inciso segundo del artículo 18 que se introduce mediante dichas modificaciones.”
QUE RESTABLECE OBLIGATORIEDAD DEL VOTO EN CHILE.
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Fundamentos
Este proyecto de reforma constitucional promueve el restablecimiento del voto obligatorio en la Constitución y mandata al legislador para la creación un régimen de desafiliación del registro electoral por cada elección.
En el año 2009 se adoptó una decisión política que consistía en la introducción del voto voluntario y la inscripción automática. Esta última corresponde a una decisión institucional pendiente que viene a armonizar los requisitos constitucionales de ciudadanía con la habilitación de un registro para que los derechos electorales se hicieran efectivos. Por tanto, nada de la presente propuesta viene a limitar, condicionar o afectar una decisión democrática, justa y republicana.
El verdadero punto radica en la irreflexiva decisión por sustituir el voto obligatorio. Me encuentro entre los escasos parlamentarios que rechazamos esa reforma constitucional y, por ende, con la legítima autoridad de quién ha denunciado los negativos impactos que esta decisión traerá en el futuro.
El Congreso Nacional no ha aprobado la legislación que le dé cumplimiento a estas nuevas normas constitucionales. Por lo mismo, no existe el riesgo de retrotraer el debate público a un estadio anterior. ¿ Acaso los fundamentos hoy son más razonables para la adopción del voto voluntario en Chile ?
Los antecedentes negativos de esta introducción tienen sólida fuente académica y la evidencia empírica muestra debilitamientos del proceso y vigor democrático en aquellos países que han incorporado el voto voluntario.
Efectos negativos del voto voluntario
A continuación describiré los efectos de una decisión de esta naturaleza. Alguno de los factores que implica su introducción en el sistema electoral son los siguientes:
1. Discrimina socioeconómicamente. La existencia del voto voluntario constituye un paso más en la construcción de una sociedad segregada en Chile. Hay evidencia que demuestra que la opción voluntaria en el voto inhibe la participación en procesos electorales de las personas que pertenecen a segmentos socioeconómicos bajos. (Lijpjart, Arend. 1997. “Unequal Participation: Democracy’s Unresolved Dilemma”. American Political Science Review, 9 (1): 1-14.) En tal sentido, a mayor nivel económico hay mayor disposición a votar. Con ello, las inequidades del sistema económico se traspasan a la esfera pública. No es de extrañar que las personas subrepresentadas en el sistema electoral (pobres y jóvenes) terminen cargando con un peso inequitativo de las obligaciones (impuestos en el caso de los pobres y políticas antidelictivas sin resocialización ni rehabilitación en el caso de los jóvenes).
Los partidarios del voto voluntario responden a esta determinación
2. Produce un descenso de la participación electoral. Por supuesto, que por sí mismo la reducción de la participación electoral no constituye un parámetro de déficit democrático. Nadie dudaría en calificar a Suiza como un ejemplo democrático y con una cultura cívica de participación que es de excelencia. Sin embargo, quizás por lo mismo, sus índices promedio de participación son reducidos. Ello obliga a mirar la participación en relación a ciertos temas de fondo objeto de debate. Pero esta dimensión es distinta a la construcción de reglas institucionales que inducen a una menor participación.
Con la modalidad del voto voluntario sin incentivos y con una actitud abstencionista del Estado parece claro que nos encontramos frente a una regla diferente. Una de las evidencias más relevantes es que cada vez votará menos gente en las elecciones. Un segmento de los que votan en razón de la existencia de una obligación dejará de hacerlo y aquellos no inscritos, como manifestación de estar fuera de toda obligación, mantendrán la ausencia de motivación que les llevará a no votar. Es un juego de suma menos cero.
3. El voto voluntario es reduccionista en la defensa de la libertad personal. Se ha rodeado de una “retórica libertaria” la idea de la voluntariedad del voto.
Hay un “discurso existencialista” o “voluntariedad pasiva”, que revela que las mejores democracias son aquellas que se convierten en mediocres, esto es, que los planes de vida individual no se definen en la esfera pública y donde cada vez importa menos ésta porque el plano de las libertades de la vida privada, que satisfacen los derechos de las personas, expresan la mejor realización individual que una democracia puede aspirar. Esta mediocridad democrática tendría una meseta de tranquilidad demostrada por la cada vez menor participación electoral. Nada demasiado importante se decidirá en la esfera de mis libertades protegidas y que la obligación de ir a votar vulneraría generando preferencias equívocas. (Lucas Sierra, El voto como derecho: una cuestión de principios, en Arturo Fontaine y otros, Modernización del régimen electoral chileno, PNUD, 2007, pp. 160-161).
Hay otra “voluntariedad activa” que remarca el mayor compromiso en el voto. Sería una especie de voto de mayor calidad, meditado, profundo, casi argumentado. Es la voluntariedad de quién ve desplegados los argumentos de la “democracia deliberativa”, que se inflama en las “redes sociales” y que toma partido “por opciones” o por disputar esas opciones desde la negación activa.
Lo cierto es que ni voluntariedad pasiva ni activa reflejan condiciones de libertad más allá de la retórica que las sostiene. “Atribuirle alguna peculiaridad político-ideológica a los que no se inscriben simplemente no se sostiene. Así, se remarca el hecho de que la abstención no es expresiva de ningún mensaje político en particular, y que toda interpretación de su sentido será mera especulación”. (Tomás Chuaqui, “Participación electoral obligatoria: una defensa”, en Arturo Fontaine y otros, Modernización del régimen electoral chileno, PNUD, 2007, p. 185)
4. Quiebra el binomio de la libertad – igualdad en la esfera pública. El ejercicio de la libertad viene conectado con la igualdad. La democracia está fundada en la dimensión igualitaria y en esa esfera pública todos los somos. La voluntariedad sin conexión igualitaria es el camino para abrir las diferencias esenciales sobre la persona, la sociedad y el Estado. La puerta que nos unía como “personas que nacen libres e iguales en dignidad y derechos” se separa al llegar a los 18 años de edad. Eso no es sostenible porque terminará redundando en la rebaja de libertades de los que no votan. La igualdad por la cual somos personas desde siempre y ciudadanos desde los 18 años se vulnera por la quiebra del piso común. Las libertades se desarrollan a partir de ese reconocimiento común: que las personas son dignas poseedoras de derechos fundamentales y que la decisión política es un asunto que a todos compete sin distinción alguna. Por la vía de la rebaja de los deberes cívicos se trasladan las diferencias de hecho al derecho. El discurso contra el perfeccionismo republicano intenta conmover con un fuerte llamado a los mayores de edad a ejercer sus libertades sin subsidios ni obligaciones. Vivimos en libertad y debemos ejercer libremente ese postulado. Pero este discurso no se hace cargo de los resultados discriminatorios. La evidencia verifica que en el actual sistema obligatorio hay una representación socioeconómica relativamente similar, con la salvedad del segmento etario juvenil que está abiertamente infrarrepresentado. En el ámbito del derecho comparado no hay dudas de que la clase política tiende a ignorar a los que no participan políticamente.
5. Los incentivos y la radicalidad democrática: el deber de pertenecer a una comunidad. En la esfera económica, los más firmes partidarios del mercado propugnan una lírica libre competencia, pero trabajan día y noche para que unos sean más fuertes que otros. ¿ Por qué no hay garantía de libre competencia en el nivel constitucional como muchas veces lo hemos planteado ? ¿ por qué no hay ley del lobby ? En la opacidad, la libre competencia es pura poesía. Pues bien, la obligatoriedad del voto cumple el mismo papel que la libre competencia en el mercado: nadie está excluido de las decisiones del mercado electoral. Hablamos de libertad pero no generamos ningún incentivo a la participación. Los fallos del sistema político están a la vista: crisis de representación y crisis de distribución como dos hebras del mismo problema. La voluntariedad del voto profundizará la debilidad de la representación y ya veremos en qué pie queda la distribución en las decisiones de la sociedad democrática.
¿ Qué estímulos pueden existir hoy para incorporar al sistema democrático electoral a los que no están ? ¿ El statu quo no estará del lado de quiénes quieren realizar un proceso selectivo abriendo las oportunidades electorales a los que mantendrán voluntariamente los ejes actuales del sistema electoral ? Lo radicalmente democrático es pasar de 7 millones de votantes a 12 millones ya. Y sólo el voto obligatorio lo puede lograr. ¿ No son chilenas y chilenos acaso ? La menor cultura, vocación, emprendimiento o interés no son ningún fundamento razonable que permita sustraerse de las decisiones que los afectan. Todos estamos llamados a pagar impuestos, cumplir la ley y todas esas obligaciones son infinitamente superiores al deber de asistir periódicamente a un local de votación a manifestar la preferencia electoral que me plazca.
6. Crisis de legitimidad. Las elecciones del mundo universitario se han desarrollado en el marco de una revolución romántica. Difícilmente los sucesos movilizadores del año 2011 pueden ser soslayados. Es un momento de efervescencia que pocas veces se vive en un ciclo histórico. La doctrina está de acuerdo que uno de los factores que moviliza Buena parte de las elecciones se desarrollan con esquemas de voto voluntario. Y los más fervientes partidarios de la libertad no dudan, ni por un segundo, en cuestionar la legitimidad de las decisiones de directivas minoritarias. Vale la pena recordar la advertencia de Samuel Valenzuela, “al ser bajo el número de votantes surgen voces que cuestionan la legitimidad de quienes han ganado las elecciones, y la de quienes, con un discurso demagógico y/o radicalizado, se atribuyan la representación de la gran masa que no vota. La apatía se debería, según quienes se especializan en este tipo de discurso, al descontento de la ciudadanía por las razones que ellos mismos dan. Con ello cunde fácilmente la impresión de que la democracia es hueca, y que los partidos políticos no representan sino a pequeñas minorías, porque el “partido” más grande y representativo es precisamente el de quienes no votan. Cabe agregar, además, que al reducirse el número de electores con el voto voluntario aumentarían en el electorado las proporciones de hombres (lo cual ya es evidente entre los inscritos menores de 29 años), y de quienes tienen una mejor situación socio-económica (lo cual sucede en todos los países donde se hace la comparación ente los que votan y quienes lo hacen. Una tasa relativamente alta de participación electoral es la mejor vacuna contra estos problemas y ella solo se mantendrá en Chile con el voto obligatorio.” (Samuel Valenzuela, “¿ Cómo reformar el sistema electoral ? Reflexiones en torno a un desafío pendiente del retorno a la democracia en Chile”, en Carlos Huneeus, La reforma al sistema binominal en Chile. Una contribución al debate, KAS, Santiago, 2006, pp. 209 -210”
No necesitamos verificar en democracias comparadas el cómo la introducción del voto voluntario ha implicado un descenso de la participación electoral. Lo que no es soslayable es que la baja participación electoral vuelve vulnerables las decisiones polémicas adoptadas bajo votaciones muy estrechas. El capital político de legitimidad de las democracias tienen una velocidad de construcción muy lenta pero hay una aceleración en su pérdida. Contra esos factores hay que precaverse a tiempo y saber arrepentirse de decisiones desafortunadas.
7. Los efectos de la participación electoral y los regímenes de obligatoriedad del voto. Parece necesario transcribir una parte del estudio de Samuel Valenzuela relativa al efecto que tienen la obligatoriedad y las sanciones en función de la participación electoral. “La organización sueca IDEA International clasifica 26 países con voto obligatorio en tres categorías (donde la sanción es fuerte, débil e inexistente), y sus datos dan los resultados que pueden apreciarse en el Cuadro 3. A efectos comparativos el mismo cuadro incluye el porcentaje promedio de la participación electoral en democracias con voto voluntario.
Cuadro 3
Participación Electoral en las Democracias según la Obligatoriedad del Voto
(Porcentajes de electores sobre el total de inscritos en la última elección realizada)
Países con voto obligatorio* y: Países con voto voluntario:**
Sanción fuerte *** Con sanción débil Sin sanción
92,6 74,4 65,4 63,4
Solo los Países Latinoamericanos:
91,7 71,1 56,6 58,0
Como puede observarse, la diferencia que produce el voto obligatorio respaldado con alguna sanción es sustancial. El promedio de la participación electoral en los países con voto voluntario es casi 29% menor que en aquellos con voto obligatorio con sanción fuerte, y un 11% menor que el de los que tienen sanciones débiles.” (Samuel Valenzuela, “¿ Cómo reformar el sistema electoral ? Reflexiones en torno a un desafío pendiente del retorno a la democracia en Chile”, en Carlos Huneeus, La reforma al sistema binominal en Chile. Una contribución al debate, KAS, Santiago, 2006, pp. 203 -204”). Resulta claro sostener que Chile se encuentra dentro de los países que históricamente aplicó un régimen sancionatorio débil pero efectivo.
8. El problema está en el binominal y no en el voto obligatorio. Los epígonos de la voluntariedad del voto han descrito que esta modalidad obligará a movilizar al sistema político detrás de esos votos. Que la gente adherirá a proyectos claros y escogerá libremente sin la presión de la obligación. Esta mirada entiende que el dilema democrático está en la voluntad de algunos árboles y no en la espesura de todo el bosque. Si no hay competencia electoral real, si la capacidad de propiciar victorias del retador sobre los cargos electos es baja y si el desequilibrio es total entre los parlamentarios que van a su reelección versus los desafiantes, si los partidos no promueven competencia interna por defectos de la ley y si los medios de sostener ideas públicas favorecen un statu quo, pues bien, ¿ qué tiene que ver el voto obligatorio en eso ? La obligatoriedad es un chivo expiatorio del sistema electoral binominal, la ausencia de candidaturas alternativas dentro de los partidos, de la no implementación de un régimen de primarias y de un financiamiento razonable con límites de gastos que permitan una elección justa. Si hizo lo fácil para eludir lo difícil. Hay que restaurar el orden de las cosas y reponer la obligatoriedad del voto.
9. Régimen de desafiliación. Para algunos puede sorprender que después de este alegato pro reconstitución del voto como un derecho – deber, parezca ilógico propiciar la desafiliación voluntaria. Creo en la democracia y en el ejercicio de la libertad en un marco de igualdad. Por lo mismo, y habida cuenta de la opción por un régimen voluntario en el voto que se manifestó en la reforma constitucional de la Ley N° 20. 337 de Abril del 2009. Soy partidario de ofrecer un marco de salida respetuoso de los derechos fundamentales transformando la condición de voto voluntario en desafiliación voluntaria. Este sería un régimen que operaría por elección y que permitiría manifestar expresamente mediante esta modalidad el rechazo a la oferta electoral específica. No es ni abstención ni excusas legales obligatorias. Es la manifestación de voluntad de sustraerse de la obligación de votar por quién no nos parece. Por tanto, no basta con el voto nulo o blanco. Es una manifestación clara de una libertad pero que no daña ni la igualdad de los ciudadanos, ni la legitimidad de una decisión ni la libertad de los demás.
10. Actualización de la norma transitoria. Este proyecto modifica la disposición vigesimo tercera transitoria con el objeto de excluir la voluntariedad del voto que aparecía anteriormente aprobada.
11. Alegato histórico. El derecho a participar y ciertamente el derecho a sufragio ha debido conquistarse por muchos grupos excluidos con sangre, sudor y lágrimas, desde que los burgueses revolucionarios de la Europa del XVIII impusieran la idea de que todos hemos nacido libres e iguales. Sólo que “todos” para ellos aludía sólo a los hombres propietarios y letrados. En Chile, el voto fue también una cosa sólo de hombres alfabetos y acomodados (voto censitario) hasta bien entrado el siglo 19.
Hacia 1874 se expandió el voto a todos los hombres mayores de 21 años que supieran leer y escribir. De mujeres ni hablar hasta 1948, en que conquistaron el entonces llamado sufragio femenino luego de heroicas luchas. Recién para la elección de Eduardo Frei Montalva votaron los analfabetos y los jóvenes consideraron una gran conquista haber reducido la edad para sufragar de 21 a 18 en 1967.
.El camino de la inclusión de todos a la democracia puede relatarse como una heroica historia de éxitos democráticos a lo largo de los siglos XIX y XX. Un camino de luchas, con héroes y heroínas, con difíciles y costosas conquistas, en las cuales las mujeres, los pobres y los jóvenes de otrora pusieron energías admirables. Ese ferviente anhelo y pasión por participar, por ser parte del cuerpo electoral del que somos herederos y ha construido nuestra historia.
Pocas veces he estado más convencido de un error político de proporciones. Pero también, y aunque esté en solitario, pocas veces parece razonable levantar una vez más la voz y decir: la democracia es más fuerte y más sólida con todos. Las opiniones reflejadas en la dimensión obligatoria del voto nos retrotraen al fundamento mismo de la democracia, de nuestra plaza pública, en donde se encuentra el rico con el pobre, el ignorante y el culto, el joven y el viejo, Machuca o Infante, la etnia o el huinca y votar con el mismo valor y con la misma fuerza.
¿Hay otras maneras de construir un país que no sea eliminando la segregación, las diferencias y la inequidad ? Si hay un bello ejercicio de la libertad es para adoptar las decisiones que a todos nos amarran.
Artículo único:
1. Para reemplazar en el Artículo 15 la voz “voluntario” por “obligatorio”.
2. Para agregar la siguiente frase final al inciso segundo del Artículo 18:
“Esa ley regulará un sistema de desafiliación voluntaria del registro electoral.”
3. Para reemplazar la Disposición Vigesimo tercera Transitoria por la siguiente:
“La reforma introducida al artículo 18 sobre incorporación al registro electoral por el solo ministerio de la ley, regirá al momento de entrar en vigencia la respectiva ley orgánica constitucional a que se refiere el inciso segundo del artículo 18 que se introduce mediante dichas modificaciones.”
16 noviembre 2011
Proyecto de reforma constitucional acerca de reemplazo de cupos oarlamentarios.
Reforma Constitucional para modificar el sistema de reemplazo de
vacantes en cupos parlamentarios
Boletín N° 7935-07
CONSIDERANDO:
1. Que, de acuerdo con los artículos 4° y SQ de nuestra Constitución Política, Chile es una república democrática, cuya soberanía reside esencialmente en la nación. Luego, las instituciones políticas a cargo de representar a los ciudadanos en el Gobierno y las tareas de Estado merecen una especial preocupación por parte del legislador y constituyente.
2 Una de estas instituciones es nuestro Congreso Nacional, integrado por el Senado y la Cámara de Diputados. Ambas ramas están a cargo de la función legislativa, y son integradas por representantes electos en votación directa, por todos los ciudadanos con derecho a voto.
3 Durante el transcurso de un período legislativo (8 años para los senadores, 4 para los diputados), es posible que algún parlamentario no pueda terminar su ciclo y origine una vacante, ya sea porque ha fallecido, porque ha debido asumir nuevas funciones públicas, o porque ha devenido en alguna causal que la misma Constitución señala para dejar el escaño sin proveer.
4 A lo largo de nuestra historia, hemos asumido distintas fórmulas para reemplazar a los parlamentarios que han dejado su cargo. Si bien históricamente se había acudido al sistema de las "elecciones complementarias", la Constitución actual de la República impide tajantemente este sistema, según se señala en el inciso final del artículo 51: "En ningún caso procederán elecciones complementarias".
5 Al contrario, la Constitución de 1980, en su redacción original, estableció la regla del "compañero de lista": en caso de vacancia de un cargo parlamentario, asumiría quien acompañó al parlamentario que dio origen a la vacante, dentro del mismo pacto, en la última elección parlamentaria. En efecto, la redacción del inciso tercero del artículo 47 señalaba lo siguiente:
"Las vacantes de diputados, y las de senadores elegidos por votación directa1, que se produzcan en cualquier tiempo, se proveerán con el ciudadano que, habiendo integrado la lista electoral del parlamentario que cesó en el cargo, habría resultado elegido si a esa lista hubiere correspondido
Se hace el distingo, pues en ese entonces había también senadores designados otro cargo. En caso de no ser aplicable la regla anterior y faltar más de dos años para el término del período del que hubiere cesado en el cargo, la vacante será proveída por la Cámara que corresponda, por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, de entre los incluidos en una terna propuesta por el partido a que perteneciere quien hubiere motivado la vacante."
Los fundamentos de esta regla eran de toda lógica: nuestro sistema de elección de parlamentarios consiste en un sistema mayoritario binominal, en el que cada lista o pacto presenta dos candidatos (generalmente de dos partidos políticos distintos), los que contribuyen a una especie de "fondo común" de votos. Así, al momento de establecer si dicho pacto tiene derecho a tener representación parlamentaria en ese distrito o circunscripción, se suman los votos de ambos integrantes de la lista, para verificar si uno de ellos -o ambos, en caso de doblaje-han resultado electos. Luego, en virtud del mismo "fondo común", si quien resultó electo no puede seguir ejerciendo su cargo, pareciera aceptable que sea ocupado por el compañero de lista que le ayudó a ser electo.
6. No obstante, cada vez que se debió utilizar este mecanismo, se discutió su legitimidad y procedencia: en varios casos, se pudo advertir que el reemplazante había tenido una votación notoriamente menor a la del parlamentario reemplazado, y en virtud de ello, el partido político al que pertenecía quien dejaba la vacante, reclamaba el cupo para sí.
7. En vista de ello, el año 2005 se modificó la regla del entonces artículo 47 inciso tercero, quedando finalmente determinada en el actual artículo 51 inciso tercero: en caso de vacancia de un cargo parlamentario, asumirá un militante del partido político al que pertenecía quien originó la vacante, el que deberá cumplir con todos los requisitos para ser electo diputado o senador. Dice este norma lo siguiente:
"Las vacantes de diputados y las de senadores se proveerán con el ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido."
8. Empero, en los casos en que -desde 2005 a la fecha- se ha debido utilizar este nuevo mecanismo, también han surgido algunas críticas: se ha señalado que el candidato puede ser elegido por instancias partidarias centrales, y no representar necesariamente el sentir de los electores de un determinado territorio, pese a que se le puede exigir residencia, de acuerdo con las reglas generales de presentación de candidatos a diputados o senadores.
9. Es evidente que se trata de un tema no se puede resolver con una sola fórmula.
Consideramos, por el contrario, que en materia de reemplazo de parlamentarios
que han debido abandonar su función, debe operar la casuística: es muy distinta
una vacancia originada en el fallecimiento o enfermedad grave y prolongada de un diputado o senador, a la de quien debe dejar el cargo por sentencia judicial, o ha asumido nuevos roles políticos.
10. Por ello, proponemos que nuestra Constitución Política de la República se haga cargo de la problemática, estableciendo distintas alternativas según sea el caso. En particular, consideramos que se deben distinguir el fundamento que ha motivado el reemplazo:
a) Si la vacante se ha debido a las llamadas "causas naturales", entendiendo por estas la muerte del parlamentario, o su renuncia por enfermedad grave debidamente calificada, consideramos que no se debe modificar el peso sustentado entre los distintos partidos políticos representados en el Congreso. Por ello, debiera ser el partido político al que pertenecía el Diputado o Senador el que debe al momento de ser electo, el que disponga del cargo.
No obstante, sabemos que la norma actual ha sido criticada porque muchas veces no se respeta la opinión de las bases partidistas, y la decisión puede ser tomada por un simple acuerdo de la directiva del partido, por lo que consideramos que éste debe proceder de la siguiente forma: deberá presentar una terna ante la Rama del Congreso que corresponda, para que ésta se pronuncie dentro de 30 días, eligiendo al reemplazante en votación secreta y por mayoría simple.
b) Si la vacante, en cambio, se debe a causas distintas a las naturales, entendiendo por estas "motivos políticos" (como asumir un alto puesto diplomático o haber jurado como Ministro de Estado), o "causas penales", como haber sufrido una condena judicial que le impida seguir desempeñándose como parlamentario, o que se haya configurado un ilícito constitucional de los establecidos en la Carta Fundamental en los artículo 58 y 60, creemos entonces que se debiera volver a aplicar el sistema de las elecciones complementarias, que imperaba en nuestro país hasta antes de la dictación de la actual Constitución (para esto será necesario derogar el inciso final del artículo 51 de la Constitución).
Este es, sin lugar a dudas, el proceso más democrático al que podemos aspirar como nación, ya que se estará respetando la mayoría del distrito o circunscripción.
Al respecto, debemos decir que esta norma no procedería respecto de cualquier nombramiento político. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 59, sólo tiene lugar cuando el parlamentario es nombrado Presidente de la República, Ministro de Estado, o Embajador, ya que -debido a que en tiempos de paz no hay compatibilidad entre ambos cargos- el parlamentario cesa automáticamente en el cargo anterior:
Artículo 59.- Ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior. 2
Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la República, Ministro de Estado y agente diplomático; pero sólo kos cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las funciones de diputado o senador.
Por último, se señala que dicha norma tampoco debiera tener aplicación cuando quede menos de un año para la próxima elección parlamentaria en aquel distrito o circunscripción en la que se ha verificado la vacante, dado que sería un gasto innecesario, y se estaría eligiendo a un diputado o senador que durará en el cargo sólo unos pocos meses.
En virtud de lo anterior, los Diputados que suscriben, venimos en presentar el siguiente
PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
Artículo Único: Modificase el artículo 51 de la Constitución Política de la República, en los términos que a continuación se señalan:
1) Reemplázase el actual inciso tercero, por el siguiente texto:
"Las vacantes de Diputados y de Senadores que hayan integrado un pacto electoral se proveerán de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Si la vacante se ha producido por condena judicial que le impide al condenado seguir desempeñándose como parlamentario, por haberse
2E1 artículo anterior, al que hace referencia esta norma, es el artículo 58 de la Constitución, el que señala ciertas actividades que son incompatibles con la función parlamentaria, a saber: los cargos de Diputado y Senador, entre sí; todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital; toda otra función o comisión de la misma naturaleza (exceptuando los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial); funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital configurado una incompatibilidad de las establecidas en el artículo 58 de la Constitución Política, una inhabilidad de las señaladas en el artículo 60 de este mismo cuerpo legal, o cualquier otro ilícito constitucional establecido en la Carta Fundamental, o por haber asumido el Diputado o Senador un cargo de aquellos a los que hace referencia la norma contenida en el inciso segundo del artículo 59 de la Constitución, se procederá a realizar elecciones complementarias. No obstante, si restare menos de un año para la siguiente elección parlamentaria en el distrito o circunscripción en donde se ha producido la vacante, el parlamentario no será reemplazado.
b) Si la vacante se ha debido a muerte del parlamentario, o a su renuncia por enfermedad grave debidamente calificada, el partido político al que pertenecía el Diputado o Senador al momento de ser electo deberá presentar una terna ante la Rama del Congreso que corresponda, para que ésta se pronuncie dentro de 30 días, eligiendo al reemplazante en votación secreta y por mayoría simple. Una vez elegido el reemplazante, se le comunicará al Tribunal Calificador de Elecciones, para que éste proclame al nuevo Diputado o Senador.
2) Reemplázase el actual inciso quinto, por el siguiente texto:
"Los parlamentarios elegidos como independientes que hubieren postulado integrando lista en conjunto con uno o más partidos políticos, serán reemplazados conforme a las reglas del inciso tercero de este artículo. Para estos efectos, se tendrá por partido político al indicado por el respectivo parlamentario al momento de presentar su declaración de candidatura."
3) Derógase el inciso final del artículo 51.
vacantes en cupos parlamentarios
Boletín N° 7935-07
CONSIDERANDO:
1. Que, de acuerdo con los artículos 4° y SQ de nuestra Constitución Política, Chile es una república democrática, cuya soberanía reside esencialmente en la nación. Luego, las instituciones políticas a cargo de representar a los ciudadanos en el Gobierno y las tareas de Estado merecen una especial preocupación por parte del legislador y constituyente.
2 Una de estas instituciones es nuestro Congreso Nacional, integrado por el Senado y la Cámara de Diputados. Ambas ramas están a cargo de la función legislativa, y son integradas por representantes electos en votación directa, por todos los ciudadanos con derecho a voto.
3 Durante el transcurso de un período legislativo (8 años para los senadores, 4 para los diputados), es posible que algún parlamentario no pueda terminar su ciclo y origine una vacante, ya sea porque ha fallecido, porque ha debido asumir nuevas funciones públicas, o porque ha devenido en alguna causal que la misma Constitución señala para dejar el escaño sin proveer.
4 A lo largo de nuestra historia, hemos asumido distintas fórmulas para reemplazar a los parlamentarios que han dejado su cargo. Si bien históricamente se había acudido al sistema de las "elecciones complementarias", la Constitución actual de la República impide tajantemente este sistema, según se señala en el inciso final del artículo 51: "En ningún caso procederán elecciones complementarias".
5 Al contrario, la Constitución de 1980, en su redacción original, estableció la regla del "compañero de lista": en caso de vacancia de un cargo parlamentario, asumiría quien acompañó al parlamentario que dio origen a la vacante, dentro del mismo pacto, en la última elección parlamentaria. En efecto, la redacción del inciso tercero del artículo 47 señalaba lo siguiente:
"Las vacantes de diputados, y las de senadores elegidos por votación directa1, que se produzcan en cualquier tiempo, se proveerán con el ciudadano que, habiendo integrado la lista electoral del parlamentario que cesó en el cargo, habría resultado elegido si a esa lista hubiere correspondido
Se hace el distingo, pues en ese entonces había también senadores designados otro cargo. En caso de no ser aplicable la regla anterior y faltar más de dos años para el término del período del que hubiere cesado en el cargo, la vacante será proveída por la Cámara que corresponda, por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, de entre los incluidos en una terna propuesta por el partido a que perteneciere quien hubiere motivado la vacante."
Los fundamentos de esta regla eran de toda lógica: nuestro sistema de elección de parlamentarios consiste en un sistema mayoritario binominal, en el que cada lista o pacto presenta dos candidatos (generalmente de dos partidos políticos distintos), los que contribuyen a una especie de "fondo común" de votos. Así, al momento de establecer si dicho pacto tiene derecho a tener representación parlamentaria en ese distrito o circunscripción, se suman los votos de ambos integrantes de la lista, para verificar si uno de ellos -o ambos, en caso de doblaje-han resultado electos. Luego, en virtud del mismo "fondo común", si quien resultó electo no puede seguir ejerciendo su cargo, pareciera aceptable que sea ocupado por el compañero de lista que le ayudó a ser electo.
6. No obstante, cada vez que se debió utilizar este mecanismo, se discutió su legitimidad y procedencia: en varios casos, se pudo advertir que el reemplazante había tenido una votación notoriamente menor a la del parlamentario reemplazado, y en virtud de ello, el partido político al que pertenecía quien dejaba la vacante, reclamaba el cupo para sí.
7. En vista de ello, el año 2005 se modificó la regla del entonces artículo 47 inciso tercero, quedando finalmente determinada en el actual artículo 51 inciso tercero: en caso de vacancia de un cargo parlamentario, asumirá un militante del partido político al que pertenecía quien originó la vacante, el que deberá cumplir con todos los requisitos para ser electo diputado o senador. Dice este norma lo siguiente:
"Las vacantes de diputados y las de senadores se proveerán con el ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido."
8. Empero, en los casos en que -desde 2005 a la fecha- se ha debido utilizar este nuevo mecanismo, también han surgido algunas críticas: se ha señalado que el candidato puede ser elegido por instancias partidarias centrales, y no representar necesariamente el sentir de los electores de un determinado territorio, pese a que se le puede exigir residencia, de acuerdo con las reglas generales de presentación de candidatos a diputados o senadores.
9. Es evidente que se trata de un tema no se puede resolver con una sola fórmula.
Consideramos, por el contrario, que en materia de reemplazo de parlamentarios
que han debido abandonar su función, debe operar la casuística: es muy distinta
una vacancia originada en el fallecimiento o enfermedad grave y prolongada de un diputado o senador, a la de quien debe dejar el cargo por sentencia judicial, o ha asumido nuevos roles políticos.
10. Por ello, proponemos que nuestra Constitución Política de la República se haga cargo de la problemática, estableciendo distintas alternativas según sea el caso. En particular, consideramos que se deben distinguir el fundamento que ha motivado el reemplazo:
a) Si la vacante se ha debido a las llamadas "causas naturales", entendiendo por estas la muerte del parlamentario, o su renuncia por enfermedad grave debidamente calificada, consideramos que no se debe modificar el peso sustentado entre los distintos partidos políticos representados en el Congreso. Por ello, debiera ser el partido político al que pertenecía el Diputado o Senador el que debe al momento de ser electo, el que disponga del cargo.
No obstante, sabemos que la norma actual ha sido criticada porque muchas veces no se respeta la opinión de las bases partidistas, y la decisión puede ser tomada por un simple acuerdo de la directiva del partido, por lo que consideramos que éste debe proceder de la siguiente forma: deberá presentar una terna ante la Rama del Congreso que corresponda, para que ésta se pronuncie dentro de 30 días, eligiendo al reemplazante en votación secreta y por mayoría simple.
b) Si la vacante, en cambio, se debe a causas distintas a las naturales, entendiendo por estas "motivos políticos" (como asumir un alto puesto diplomático o haber jurado como Ministro de Estado), o "causas penales", como haber sufrido una condena judicial que le impida seguir desempeñándose como parlamentario, o que se haya configurado un ilícito constitucional de los establecidos en la Carta Fundamental en los artículo 58 y 60, creemos entonces que se debiera volver a aplicar el sistema de las elecciones complementarias, que imperaba en nuestro país hasta antes de la dictación de la actual Constitución (para esto será necesario derogar el inciso final del artículo 51 de la Constitución).
Este es, sin lugar a dudas, el proceso más democrático al que podemos aspirar como nación, ya que se estará respetando la mayoría del distrito o circunscripción.
Al respecto, debemos decir que esta norma no procedería respecto de cualquier nombramiento político. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 59, sólo tiene lugar cuando el parlamentario es nombrado Presidente de la República, Ministro de Estado, o Embajador, ya que -debido a que en tiempos de paz no hay compatibilidad entre ambos cargos- el parlamentario cesa automáticamente en el cargo anterior:
Artículo 59.- Ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior. 2
Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la República, Ministro de Estado y agente diplomático; pero sólo kos cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las funciones de diputado o senador.
Por último, se señala que dicha norma tampoco debiera tener aplicación cuando quede menos de un año para la próxima elección parlamentaria en aquel distrito o circunscripción en la que se ha verificado la vacante, dado que sería un gasto innecesario, y se estaría eligiendo a un diputado o senador que durará en el cargo sólo unos pocos meses.
En virtud de lo anterior, los Diputados que suscriben, venimos en presentar el siguiente
PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
Artículo Único: Modificase el artículo 51 de la Constitución Política de la República, en los términos que a continuación se señalan:
1) Reemplázase el actual inciso tercero, por el siguiente texto:
"Las vacantes de Diputados y de Senadores que hayan integrado un pacto electoral se proveerán de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Si la vacante se ha producido por condena judicial que le impide al condenado seguir desempeñándose como parlamentario, por haberse
2E1 artículo anterior, al que hace referencia esta norma, es el artículo 58 de la Constitución, el que señala ciertas actividades que son incompatibles con la función parlamentaria, a saber: los cargos de Diputado y Senador, entre sí; todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital; toda otra función o comisión de la misma naturaleza (exceptuando los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial); funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital configurado una incompatibilidad de las establecidas en el artículo 58 de la Constitución Política, una inhabilidad de las señaladas en el artículo 60 de este mismo cuerpo legal, o cualquier otro ilícito constitucional establecido en la Carta Fundamental, o por haber asumido el Diputado o Senador un cargo de aquellos a los que hace referencia la norma contenida en el inciso segundo del artículo 59 de la Constitución, se procederá a realizar elecciones complementarias. No obstante, si restare menos de un año para la siguiente elección parlamentaria en el distrito o circunscripción en donde se ha producido la vacante, el parlamentario no será reemplazado.
b) Si la vacante se ha debido a muerte del parlamentario, o a su renuncia por enfermedad grave debidamente calificada, el partido político al que pertenecía el Diputado o Senador al momento de ser electo deberá presentar una terna ante la Rama del Congreso que corresponda, para que ésta se pronuncie dentro de 30 días, eligiendo al reemplazante en votación secreta y por mayoría simple. Una vez elegido el reemplazante, se le comunicará al Tribunal Calificador de Elecciones, para que éste proclame al nuevo Diputado o Senador.
2) Reemplázase el actual inciso quinto, por el siguiente texto:
"Los parlamentarios elegidos como independientes que hubieren postulado integrando lista en conjunto con uno o más partidos políticos, serán reemplazados conforme a las reglas del inciso tercero de este artículo. Para estos efectos, se tendrá por partido político al indicado por el respectivo parlamentario al momento de presentar su declaración de candidatura."
3) Derógase el inciso final del artículo 51.
14 noviembre 2011
Acuerdo de la COncertación para poner término al conflicto estudiantil.
LA OPOSICIÓN SE UNE FRENTE A LA REFORMA EDUCACIONAL Y EL PRESUPUESTO DE EDUCACIÓN
La necesidad de una reforma que reoriente el funcionamiento de la educación chilena es ampliamente compartida por los chilenos y chilenas, y se ha expresado en los últimos meses en uno de los movimientos sociales y ciudadanos más significativos que haya conocido nuestro país en su historia. Entendemos que la educación es un bien público, cuya calidad y equidad deben estar apropiadamente garantizadas por el Estado. Debemos conciliar de manera adecuada el derecho a la educación con la libertad de enseñanza, con un activo y claro compromiso del Estado en términos del fortalecimiento de la educación pública y la regulación de la educación privada.
El gobierno del Presidente Piñera ha cerrado el paso a las reformas y ha buscado derrotar al movimiento estudiantil en lugar de escucharlo. Ha querido transformar el movimiento estudiantil en un “problema” de orden público, ha apostado a su desgaste y ha pretendido endosar el tema al Parlamento, eludiendo su propia responsabilidad como gobierno. Dicha actitud se ha reiterado en la presentación del Presupuesto 2012, que no introduce ningún cambio relevante y contiene el reajuste más bajo de los últimos años en el ámbito de la educación (el gobierno propone un reajuste del 7,2%, lo que contrasta con el 13% que, en promedio, se aprobó como reajuste de le educación bajo el gobierno de la Presidenta Bachelet).
Como partidos políticos y parlamentarios de oposición nos asiste el deber de actuar unidos y con firmeza ante esta situación. Compartimos las principales demandas que el movimiento estudiantil y la sociedad chilena han planteado en este campo y nuestro rol consiste en abrir paso a esas reformas que Chile está esperando. Con ese propósito, hemos acordado trabajar juntos y coordinar diversas iniciativas legislativas y políticas que ayuden a destrabar las demandas educacionales. Ello incluye una plataforma común para enfrentar la discusión del Presupuesto 2012, que se traducirá en un planteamiento claro al gobierno y en una acción decidida para lograr que éste contenga las prioridades y el incremento de los recursos necesarios para responder a las aspiraciones que los chilenos mayoritariamente compartimos.
Este documento resume los principales acuerdos que hemos logrado respecto a la orientación que debe tener la reforma a la educación y en los próximos días daremos a conocer la expresión concreta que ello debiera alcanzar en el Presupuesto 2012.
1. EDUCACIÓN PÚBLICA Y FORTALECIMIENTO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN:
Daremos respaldo y prioridad a las reformas que resguarden constitucionalmente a la educación como un bien público, que den precisión y protección al derecho a una educación de calidad y que se orienten a la regulación del sistema privado. El Ministerio de Educación debe cumplir a cabalidad su rol como ente rector del sistema educativo. La libertad de enseñanza no puede seguir teniendo supremacía respecto al derecho a la educación, el cual está hoy definido en forma débil y no cuenta con instrumentos eficaces para asegurar su protección.
2. FIN AL LUCRO CON FONDOS PUBLICOS EN EDUCACIÓN:
Buscaremos aprobar los proyectos que buscan poner fin al lucro con fondos públicos en la educación.
Ello debe traducirse en un sistema serio y transparente de fiscalización en el caso de las universidades, donde el lucro está prohibido, sancionando a las instituciones que infrinjan la ley. Respecto de los institutos profesionales, centros de formación técnica, y de los establecimientos de la educación particular subvencionada, hay que establecer un proceso gradual que asegure el término del lucro con fondos públicos.
En el Presupuesto 2012 presentaremos indicaciones para garantizar que en el intertanto se exija transparencia total, y una adecuada fiscalización, en el manejo financiero de los establecimientos educacionales. Exigimos que el ministerio de educación cumpla desde ahora, el deber establecido en el sistema de aseguramiento de la calidad, en tanto se implementa la nueva institucionalidad que prevé dicho sistema (Superintendencia y Agencia). El mismo ente deberá implementar un registro público con balances y estados financieros de los sostenedores.
Conjuntamente, las instituciones educacionales deberán garantizar el derecho a la organización y participación de los estamentos en sus respectivas comunidades.
3. FIN A LA MUNICIPALIZACIÓN Y CREACIÓN DE UN SISTEMA NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA ESCOLAR
Como oposición, formularemos una propuesta propia, en diálogo con los actores sociales, que contenga nuestra visión respecto a cuál deberá ser el nuevo régimen de la educación pública en el ámbito preescolar y escolar. En particular, no aceptaremos que la educación pública se desmiembre en diversas modalidades inconexas. Como oposición somos partidarios de que la nueva institucionalidad contemple un Sistema Nacional de Educación Pública, que sea autónomo y descentralizado, pluralista, laico y democrático. Lo anterior implica establecer una responsabilidad clara y exigible del Ministerio de Educación en términos de garantizar el buen funcionamiento, el financiamiento, la calidad y equidad del sistema, resguardando un funcionamiento descentralizado y con participación de las comunidades locales. La transición al nuevo sistema deberá hacerse de manera tal de evitar la generación de una deuda histórica producto de este cambio institucional.
4. GRATUIDAD EN LA EDUCACIÓN SUPERIOR HASTA EL SEPTIMO DECIL, SISTEMA DE CRÉDITOS BLANDOS, Y GARANTÍA DE ACCESO PARA ESTUDIANTES MERITORIOS
Debe existir un solo sistema de becas y créditos para los estudiantes de educación superior.
El CAE (Crédito con Aval del Estado) deberá ser sustituido hasta alcanzar los estándares del actual crédito solidario y ser accesible desde el inicio a todos los estudiantes de educación superior. Dicho sistema deberá asegurar que el cobro del crédito sea contingente al ingreso, para garantizar que las cuotas nunca excedan un cierto porcentaje de los recursos percibidos mensualmente, y que tengan un periodo máximo de cobro, después del cual el crédito se extinga. Además, se deberá establecer que el nuevo crédito sea gestionado por una agencia pública.
El sistema de becas deberá otorgar de manera efectiva la gratuidad, en los términos que se indica a continuación. En una primera etapa, aspiramos a garantizar gratuidad para los estudiantes hasta el séptimo decil de menores ingresos que cursen estudios en las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores, en el entendido que las casas de estudio que se beneficiarán con dicho aportes se encontrarán sometidos a controles y regulaciones públicos más rigurosos. Concurriendo los requisitos de exigibilidad, este beneficio se extenderá, en forma gradual y en un plazo razonable, a los estudiantes pertenecientes hasta el séptimo decil de menores ingresos de toda la educación superior. Así también, se deberán considerar apoyos adicionales a las familias de los últimos 3 deciles cuando cuenten con varios hijos en la educación superior y su nivel de recursos lo haga necesario.
Para que el nuevo sistema de financiamiento de las ayudas estudiantiles propuesto antes, se haga extensivo a los estudiantes pertenecientes a las otras instituciones de educación superior no incluidas en el Consejo de Rectores, esas instituciones estarán condicionadas al cumplimiento de un conjunto de requisitos mínimos. Entre estos:
a) Acreditación de instituciones y carreras;
b) Hacer efectiva la prohibición de lucrar que hoy obliga a las universidades;
c) Garantía de la libertad de cátedra;
d) El derecho de asociación y organización de las comunidades educativas, y;
e) Transparencia activa y pasiva en el uso de los recursos, la que debiera operar para toda la educación superior a la creación y puesta en operación de la superintendencia de educación superior.
Todo lo anterior, vinculado a un sistema de acreditación que asegure estándares más rigurosos, defina con seguridad y rigor el principio de calidad, considere los resultados de los egresados de estas instituciones y fortalezca el rol de la agencia pública encargada del tema a través de la creación de una Superintendencia de Educación Superior.
En el Presupuesto se deberá avanzar hacia una mayor exigencia en materia de acreditación de las instituciones que utilicen los instrumentos de financiamiento estudiantil en tanto el ejecutivo no envíe el proyecto de ley para perfeccionar el actual sistema.
Además, las nuevas ayudas estudiantiles deberán estar vinculadas a un mecanismo de control de los aranceles, ejercido desde el ministerio de Educación en base al informe de una comisión independiente, para evitar que éstos sigan subiendo sin fundamento. Las instituciones de educación superior que reciban a los estudiantes poseedores de estas ayudas estudiantiles, no podrán realizar cobros adicionales por este concepto.
Por otra parte, exigiremos que en el Presupuesto se destinen los recursos necesarios para poner en marcha una nueva modalidad de acceso a la educación superior destinada a los estudiantes destacados o meritorios de los establecimientos que reciben financiamiento público, orientada a mitigar las distorsiones e inequidades del sistema PSU. Para ello, nos proponemos como meta llegar a que un 10% (la ley actual habla de 5%) de alumnos que puedan acceder a la educación universitaria en base al ranking de notas de la educación media, con programas propedéuticos y de nivelación que garanticen su inserción efectiva. Para garantizar la inserción de estos alumnos, proponemos que las universidades del Consejo de Rectores deban reservar un porcentaje de su matrícula para esta modalidad de acceso.
El nuevo sistema de becas deberá contemplar modalidades de retribución a la comunidad de los egresados que hayan recibido estos beneficios.
5. MAYOR COMPROMISO DEL ESTADO EN EL FINANCIAMIENTO INSTITUCIONAL UNIVERSITARIO Y NUEVO TRATO A LAS UNIVERSIDADES DEL ESTADO
En materia de financiamiento universitario, el gobierno debe cumplir los compromisos ya adquiridos, que incluyen recursos especiales para la reconstrucción, fondos para las ciencias sociales, programas de retiro para académicos, aportes extraordinarios para las universidades estatales y las del Consejo de Rectores. No permitiremos que en este presupuesto se intente nuevamente abrir los instrumentos de financiamiento antes referidos a todas las instituciones sin distinción, porque ello solo redunda en un desfinanciamiento de las universidades tradicionales.
Somos partidarios de dar una señal clara de reajuste de los fondos del Aporte Fiscal Directo (AFD), destinado a todas las universidades del Consejo de Rectores, incluyendo mecanismos para corregir su asignación, haciéndola más equitativa considerando especial atención a las universidades regionales.
Junto con ello, en este presupuesto deben crearse Aportes Basales para las Universidades Estatales. Estos se justifican en que dichas instituciones en su misión expresan las prioridades que el Estado acuerda con las instituciones que le pertenecen, en la perspectiva del desarrollo nacional y regional, resultados de calidad exigibles respecto de los profesionales y técnicos que forman y que debieran estar enfocados a hacerlas crecer y ampliar sus actividades tanto en materia docente como de investigación y extensión, así como a garantizar su carácter intercultural, siempre sobre la base de la responsabilidad financiera.
6. MEDIDAS INMEDIATAS A NIVEL DE LA EDUCACIÓN ESCOLAR Y PARVULARIA
En el Presupuesto se debe garantizar una adecuada reposición de la infraestructura escolar dañada por el terremoto. Existe preocupación porque el presupuesto del programa 02 (de Infraestructura educacional) cae 17,5% respecto de la ley 2011, y presenta una baja ejecución a agosto (23,5% respecto del presupuesto aprobado; 27,8% respecto de presupuesto ajustado).
Somos partidarios de un Plan Inmediato de fortalecimiento de la educación pública escolar que permita avanzar en las tareas más urgentes a la espera de la puesta en marcha de la nueva institucionalidad que reemplazará a la municipalización. Es necesario destinar recursos adicionales significativos para este objetivo. Entre otros objetivos, dicho plan debiera enfocarse a tareas como la reducción del número de alumnos por curso ahí donde sea necesario, el fortalecimiento de los equipos directivos para permitir que los directores se concentren en el liderazgo educativo derivando las tareas administrativas, la asignación de mayor cantidad de horas para la preparación de clases a los profesores y el desarrollo de actividades deportivas y culturales.
Ingresaremos indicaciones destinadas a establecer requisitos claros para la creación de nuevos establecimientos particulares subvencionados, para impedir que la sobre-oferta escolar siga profundizando el desfinanciamiento de los establecimientos ya existentes. Así también, exigiremos que se reconozcan y respeten los beneficios por los profesores en materia de bono post laboral y de incentivo al retiro.
Además, buscaremos avanzar en el progresivo aumento de los recursos para la educación escolar para alcanzar un nivel que garantice los costos de operación de las escuelas en el estándar de calidad que aspiramos para Chile. Ello nos permitirá ir disminuyendo el financiamiento compartido, hasta su extinción, por llegar a ser innecesario. Del mismo modo, impulsaremos el cambio del sistema de subvenciones para lograr su sustentabilidad y evitar la inestabilidad y el déficit que hoy enfrentan muchos establecimientos debido a las fluctuaciones del financiamiento en base a la asistencia.
Asimismo, se deberá reponer la prioridad -abandonada por el actual gobierno en el presupuesto 2011- en materia de educación parvularia, para lo cual se debe aumentar progresivamente el presupuesto asociado a fin de que se alcance, a lo menos, la meta de 60% de menores ingresos de la población y la universalización de pre-Kínder y Kínder, que son los objetivos planteados en la Ley Chile Crece Contigo. Adicionalmente, se deben inyectar los recursos necesarios para garantizar la calidad de los servicios prestados (coeficientes técnicos, fiscalización, etc.).
7. REFORMA PROFUNDA A LA EDUCACIÓN TÉCNICO PROFESIONAL PARA TRANSFORMARLA EN PRIORIDAD DEL PAÍS.
En este Presupuesto se deben dar las primeras señales a favor de una verdadera reforma a la educación técnico-profesional.
Es necesario actualizar la oferta de carreras en este sector y modernizar las existentes. Hay muchos ámbitos laborales de alto interés y proyección que no están siendo cubiertos. Tanto en estas nuevas especialidades como en las existentes, se debe hacer una inversión sustantiva en el mejoramiento de la infraestructura, la tecnología y los insumos con que trabajan los estudiantes y en el perfeccionamiento de los docentes que las imparten, contando con una adecuada regulación.
Somos partidarios de evaluar la situación de los establecimientos del Decreto 3166, asegurando niveles mínimos de transparencia y aseguramiento de la calidad.
Las nuevas políticas de acceso a la educación superior deben poner especial énfasis en llegar a este sector y permitir que los estudiantes puedan continuar sus estudios después de egresados de la enseñanza media.
Proponemos como política la creación de una red de centros de formación técnica e institutos profesionales de carácter estatal, ello en las regiones donde existan necesidades de esta modalidad de formación. Acompañado a esta iniciativa se debe realizar una revisión de los mecanismos de transición y acceso desde la enseñanza media, de los mecanismos de acreditación de los establecimientos y las carreras que imparten.
Todo lo anterior debe expresarse en mayores recursos en el Presupuesto 2011. Como mínimo, se debiera llegar a los niveles presupuestarios del año 2010 que inexplicablemente fueron rebajados el año anterior y que, si bien experimentan un aumento en el proyecto de presupuesto 2012, aún no se equiparan con el piso del 2010.
8. REFORMA TRIBUTARIA PARA GARANTIZAR UN FONDO NACIONAL PARA LA EDUCACÓN QUE FINANCIE REALMENTE Y EN FORMA SUSTENTABLE LOS REQUERIMIENTOS DE LA REFORMA
Para hacer posibles metas de la profundidad que estamos proponiendo, es indispensable construir un Fondo de Reforma de la Educación real, permanente, con reglas claras de funcionamiento (como las tiene el Fondo de Reserva de Pensiones) y con recursos estables que permitan afrontar los desafíos de la reforma educativa en sus distintos niveles.
En lo inmediato, haremos ver al gobierno que debe mantener el impuesto a la renta en un 20% con el objeto de financiar en parte las medidas inmediatas que deben tomarse en respuesta a los cambios que el país espera en materia educacional. Así también, propondremos que una parte de los recursos empozados en el fondo para adquisición de armamento que se forma con el 10% de los recursos del cobre que van a las FFAA, se destine a financiar la reforma educacional (tal como se hizo el año pasado con el terremoto).
Somos partidarios de impulsar una reforma tributaria que nos permita generar los mayores recursos fiscales necesarios para dar sustentabilidad fiscal en el mediano plazo a este Fondo, garantizando ingresos permanentes para gastos permanentes. Dicha reforma deberá permitir una estructura tributaria más justa, que no sólo aumente la recaudación de recursos públicos sino que distribuya de una forma más equitativa la carga fiscal.
Nuestro compromiso con esta Reforma va más allá de lo que logremos avanzar en el actual gobierno. Por ello, establecemos desde ya que ésta será una prioridad de nuestros respectivos proyectos de gobierno, y estará al centro de los programas de nuestros candidatos presidenciales.
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